vos enfans existent au moment de la donation, ou ils n'existent pas encore.

» Au premier cas, ils ne sont appelés ni comme substitués vulgairement, ni comme fideicommissaires; ils le sont comme co-donataires, et ils doivent concourir avec vous au partage de la chose donnée. C'est la décision expresse de la fameuse loi cùm quidam, C. de verborum et rerum significatione.

>> Comme ce texte a été invoqué de part et d'autre devant le tribunal d'appel de Riom, et que, de part et d'autre, il a donné lieu à de grands debats qui se renouvelleront vraisemblablement devant le tribunal de casssa. tion, il ne sera pas inutile de le transcrire ici en entier.

» Un particulier (dit Justinien, auteur de cette loi), voulant faire une institution, un legs, un fideicommis, donner la liberté à des esclaves, pourvoir à la tutelle de ses enfans, s'était exprimé en ces termes : J'institue pour mon héritier tel ou tel ; je donne et lègue telle chose à tel ou tel; je veux que tel ou tel de mes esclaves soit libre; je nomme pour tuteur à mes enfans tel ou tel. Question de savoir quel devait être l'effet d'unc institution, d'un legs, d'un fideicommis, d'un affranchissement, d'une dation de tutelle ainsi exprimes? Devait-on regarder ces actes comme nuls? Devait on en accorder le profit ou en imposer la charge au premier des deux appelés disjointement, qui se trouverait en possession? Devait-on les admettre tous deux au bénéfice, ou leur faire subir à tous deux le fardeau de la disposition? Et, dans ce dernier cas, fallait-il établir un ordre successif de l'un à l'autre? Ou devait-on les admettre concurremment? Cùm quidam sic vel institutionem, vel legatum, vel fideicommissum, vel libertatem, vel tutelam scripsisset, ille aut ille mihi heres esto; vel illi aut illi do, lego, vel dari volo, vel illum aut illum liberum, aut tutorem esse volo vel jubeo; dubitabatur utrùmne inutilis sit hujus modi institutio et legatum et fideicommissum et libertas et tutoris datio? An occupantis melior conditio sit? An ambo in hujusmodi lucra vel munera vocentur ? An et secundùm aliquem ordinem admittantur? An uterque omnimodo?

» Les uns voulaient que, dans le cas d'une institution ainsi conçue, le premier nommé fut considéré comme seul institué, et que le second ne le fût que comme substitué vulgairement: cùm alii in institutionibus primum quasi institutum admitti, secundum quasi substitutum.

» D'autres prétendaient que, dans le cas

d'un legs ou fideicommis exprimé de cette manière, le dernier nommé devait seul recueillir, comme ayant pour lui la disposition la plus récente du testateur : alii in fideicommissis posteriorem solum fideicommissum accepturum existimaverint, quasi recentiore voluntate testatoris utentem.

» Mais, pour retracer une à une toutes les disputes qui se sont élevées à cet égard entre tant d'écrivains, il ne faudrait rien moins qu'un gros volume; car non seulement les jurisconsultes, mais même les ordonnances impériales qu'ils ont rapportées chacun en faveur de son opinion, se sont divisés et ont varié sur cette matière: Et si quis eorum altercationes sigillatim exponere maluerit, nihil prohibet non leve libri volumen extendere, ut sic explicari possit tanta auctorum varietas, cùm non solùm juris auctores, sed etiam ipsæ principales constitutiones quas ipsi auctores retulerunt, inter se variasse videntur. » Il nous paraît donc plus raisonnable, en écartant tout ce chaos d'opinions et d'argumens, de déclarer que la particule ou sera, dans le cas proposé, entendue dans le sens de la particule et; en sorte qu'elle sera réputée copulative et considérée comme une sorte de paradiazeuze (terme grec qui répond à fausse disjonction); au moyen de quoi, le premier appelé sera admis, sans que le second soit pour cela exclu: Melius itaque nobis visum est, omni hujus modi verbositate explosa, conjunctionem aut pro et accipi, ut videatur copulativo modo esse prolata et magis sit paradiazeusis, ut et primam personam inducat et secundam non repellat.

» Car, de même, par exemple, que, dans l'action possessoire appelée quod vi aut clam, la disjonctive aut est évidemment prise pour la conjonction et ; de même aussi dans toutes ces sortes d'institutions, de legs, de fideicom. mis, d'affranchissemens, de dations de tutelles, la disposition du testateur doit être entendue de manière que les deux individus qu'il a ainsi nommés, viennent également et par égales portions, à l'hérédité, au legs, au fideicommis; que tous deux reçoivent la liberté ; que tous deux soient appelés à la tutelle. Par là, personne ne sera privé de l'effet de la libéralité du testateur; et il sera d'autant mieux pouvu aux intérêts des pupilles, intérêts qui ne pourraient que souffrir beaucoup des doutes que nous laisserions subsister à cet égard: Quemadmodum enim (verbi gratiá) in interdicto QUOD VI AUT CLAM, AUT conjunctio pro ET apertissimè posita est ; ità et in omnibus hujusmodi casibus, sive institutionum, sive legatorum, sive fideicom

missorum, vel libertatum, seu tutelarum, hoc est intelligendum ut ambo veniant æquá lance ad hereditatem, ambo similiter legata accipiant, fideicommissum in utrumque dividatur, libertas utrumque capiat, tutoris ambo fungantur officio, ut sic nemo defraudetur à commodo testatoris, et major providentia pupillis inferatur : ne, dùm dubitatur apud quem debeat esse tutela, in medio res pupillorum depereant.

» Mais nous ne faisons cette déclaration que pour le cas où ce sont des personnes qui se trouvent comprises dans une phrase conçue de la manière ci-dessus exposée; si donc, dans une disposition testamentaire, il n'y a d'appelé qu'un seul individu, et que les choses qui en sont l'objet, soient ainsi laissées : Je donne, je lègue, je laisse par fideicommis à un tel, TELLE OU TELLE CHOSE, alors on appliquera à cette disposition les anciennes règles et les décisions de l'ancien droit (1), auxquelles nous n'entendons porter aucune atteinte ni innover en aucune manière, par la présente ordonnance: Sic hæc quidem sancimus, cùm in personas hujusmodi proferatur scriptura. Sin autem una quidem est persona, res autem ità derelicta sunt, illam aut illam rem tibi do, lego, per fideicommissum relinquo, tunc secundùm veteres regulas et antiquas definitiones, vetustatis jura maneant incorrupta, nullá innovatione ex hac constitutione introducenda.

» Ce que nous voulons aussi avoir lieu dans les contrats: Quod etiam in contractibus locum habere censemus.

» Voilà comment s'explique la loi cùm quidam, et l'on voit qu'elle se réduit à deux dispositions.

» La première, que, dans toute phrase, soit d'un testament, soit d'un contrat, qui défère une même chose à telles ou telles personnes, la particule disjonctive ou doit être réputée copulative, et qu'en conséquence, toutes les personnes nommées dans cette phrase, doivent être considérées comme appelées à la chose donnée, léguée, vendue, etc. Melius nobis visum est...... Conjunctionem AUT pro ET accipi, ut videatur copulativo,

(1) Suivant ces règles et ces décisions, il n'y avait de donné, légué ou fideicommissé, que l'une des choses ainsi exprimées, l'option appartenant alors, soit à l'héritier, soit au légataire ou fidéicommissaire, d'après les distinctions établies par les lois du digeste.

modo esse prolata........... ut et primam personam inducat et secundam non repellat.

» La seconde disposition est que, si les personnes ainsi appelées ensemble et unies par la particule ou réputée copulative, existent toutes à l'époque, soit du testament, soit du contrat, on doit les regarder comme appelées actuellement et par égales portions, à la chose qui forme l'objet de l'un ou de l'autre

acte.

» Car, remarquons-le bien, c'est de personnes actuellement existantes que parle Justinien, quand il dit: In omnibus hujusmodi casibus, sive institutionum, sive legatorum, sive fideicommissorum vel libertatum, seu tutelarum, hoc est intelligendum, ut ambo veniant æquá lance....

» Et ce qui le prouve invinciblement, c'est que, dans la loi cùm quidam, Justinien s'occupe principalement de l'institution d'héritier, qui ne pouvait avoir lieu qu'en faveur de personnes vivantes à l'époque du décès du testateur (1); de l'affranchissement qui, certes, ne pouvait pas atteindre des êtres non encore nés, puisqu'ils ne pouvaient pas encore être esclaves; enfin, de la dation de tutelle, qui, par la nature et l'essence même de son objet, ne pouvait imposer ce fardeau qu'à des hommes actuellement existans, et même parvenus à l'âge de majorité.

» Que faut-il donc décider à cet égard dans le cas où, parmi les personnes appelées à une même chose et unies par la particule ou, il y en a qui n'existent pas encore au moment où se fait la disposition, soit testamentaire, soit contractuelle?

» C'est ici, comme l'on voit, le second des cas que nous avons ci-dessus distingués. Justinien ne l'a pas compris dans la loi cùm quidam; seulement il résulte de la première partie de cette loi que, dans ce cas, comme dans celui d'une disposition faite au profit ou à la charge de personnes actuellement existantes, la disjonctive ou doit être entendue dans le sens de la conjonctive et. Quelle raison, d'ailleurs, y aurait-il de ne pas assimiler entièrel'autre ? ment, sur ce point, l'un des deux cas à

» Mais le silence de Justinien sur le cas dont il s'agit, ne nous laisse point sans ressource pour résoudre notre question; elle est même toute résolue par la combinaison

(1) V. la lettre de M. le chancelier d'Aguesseau au parlement d'Aix, du 23 novembre 1737, concernant l'art. 49 de l'ordonnance de 1735.

de deux maximes qui, désormais, doivent être regardées comme incontestables :

» L'une, qu'entre la donation faite à un tel et à un tel, et la donation faite à un tel ou à un tel, il n'y a ni ne peut y avoir aucune ombre de difference;

» L'autre, que par la donation entre-vifs faite à un tel et à ses enfans à naître, ceuxci sont appelés, non comme substitués vulgairement, non comme co-donataires actuels, mais comme fideicommissaires.

» Il résulte, en effet, du rapprochement de ces deux maximes, que ce n'est ni comme substitués vulgairement, ni comme co-donataires actuels, mais seulement comme fideicommissaires, que les enfans peuvent être censés appelés dans le cas d'une donation entre-vifs faite à un tel ou à ses enfans à naitre.

» ILS NE LE SONT PAS COMME SUBSTITUÉS VulGAIREMENT. Par l'effet de la donation entrevifs acceptée par le père des enfans à naitre, celui-ci se trouve immédiatement saisi de la chose donnée; et par là même, la porte se trouve irrévocablement fermée à toute substitution vulgaire. On sait, et la loi 4, C. de impuberum et aliis Substitutionibus, établit clairement que la substitution vulgaire n'étant faite que pour le cas où le premier appelé ne recueillerait pas la disposition, elle s'evanouit nécessairement dès que la disposition a été acceptée par le premier appelé.

» ILS NE LE SONT PAS COMME CO-DONATAIRES ACTUELS; car, pour être actuellement donataire, il faut exister. Celui qui n'existe pas, ne peut être saisi de rien ; et cependant il est de l'essence de la donation entre-vifs, que le donataire en recueille l'effet à l'instant même où elle reçoit sa perfection.

» C'EST DONC COMME FIDEICOMMISSAIRES qu'ils sont appelés; et il faut bien qu'ils le soient comme tels, d'après les principes cidessus retracés par Thévenot d'Essaule. Répétons les termes de cet auteur, ils sont décisifs: Le père étant saisi par la donation, et les enfans ne pouvant l'étre, puisqu'ils n'existent pas, il en résulte nécessairement L'ordre successif. La propriété ne pouvant être en suspens, le père est propriétaire du tout, à la charge de rendre à ses enfans, s'il lui en survient.

» Arrêtons-nous particulièrement à cette grande maxime, la propriété ne peut être en suspens. Elle est également établie par Peregrinus (de fideicommisis, art. 40, no 6): rerum dominia, dit-il, in pendenti stare nequeunt; et Thévenot d'Essaule y revient encore, page 188 : les jurisconsultes romains,

ce sont ses termes, étaient si éloignés d'admettre la suspension de propriété, que, pour éviter cet inconvénient, ils avaient imaginé de personnifier l'hérédité, en la rendant propriétaire des biens, jusqu'à ce que l'héritier le devint par l'adition (1).

» Nous devons donc mettre cette maxime au rang des vérités les mieux démontrées.

» Et quelle en est la conséquence, relativement à la donation entre-vifs faite à un futur époux ou à ses enfans à naître ? Bien évidemment il en résulte que la propriété de la chose donnée, étant sortie des mains du donateur, et ne pouvant pas reposer sur la tête d'enfans qui n'existent pas encore, c'est sur la tête du futur époux qu'elle se fixe immédiatement.

» Le futur époux devient donc propriétaire de la chose donnée, à l'instant même où il accepte la donation.

«

Que peuvent signifier, d'après cela, ces mots ajoutés à la donation, ou à ses enfans à naître ?

» Signifient-ils que les enfans à naître recueilleront la donation, si leur père ne la recueille pas? Non, nécessairement non. Le futur époux, encore une fois, recueille immédiatement la donation, il devient propriétaire de la chose donnée, par le seul effet, par l'effet immédiat de son acceptation; il est donc impossible, métaphysiquement impossible, que les enfans à naître ne soient placés dans la donation, que pour la recueillir au défaut de leur père.

» Il faut cependant donner un sens, un effet quelconque, à ces mots, ou à ses enfans à naître ; et le seul moyen d'arriver à ce but, c'est de dire que la particule ou doit s'entendre comme s'il y avait et, que les enfans sont appelés pour recueillir après leur père, que leur père est à leur égard une sorte d'entrepositaire qui doit faire arriver jusqu'à eux l'objet de la donation, qu'ils doivent jouir de la chose donnée après que leur père l'aura qu'irrésistible, que leur père est grevé de possédée ; et par une conséquence aussi simple fideicommis en leur faveur.

» Qu'opposera à cette conséquence le demandeur en cassation? Sans doute, il y opposera les mêmes objections qu'il a inutilement fait valoir devant le tribunal d'appel. Voyons donc quelles sont ces objections.

» Première objection. La loi cùm quidam,

(1) Hereditas personam defuncti sustinet (loi 34. D. de acquirendo rerum dominio)... dominii quod hereditatis fuit (loi 30, D. de legatis 2o).

sur laquelle vous vous appuyez pour convertir, dans la donation du 23 février 1737, la disjonctive ou en conjonctive, n'est relative qu'aux dispositions testamentaires, et par conséquent inapplicable aux actes entre-vifs. Il est vrai qu'à la fin de cette loi il est dit : quod etiam in contractibus locum habere censemus; mais ces termes ne se réfèrent qu'à la disposition immédiatement précédente, dont l'objet est de maintenir les anciennes règles par rapport aux dispositions par lesquelles un testateur donne telle ou telle chose.

» Réponse. 10 Les enfans Ladevèze n'ont pas précisément besoin de la loi cùm quidam, pour faire maintenir le jugement du tribunal d'appel de Riom; il leur suffit que, même d'après les lois du digeste, et notamment la loi 53, de verborum significatione, la disjonc tive ou doive être convertie en copulative, toutes les fois que le sens de la phrase l'exige.

» 2° Ces expresions, quod etiam in contractibus locum habere censemus, qui terminent la loi cùm quidam, de quel droit le demandeur les restreint-il à la disposition immédiatement précédente? Il y serait fondé, sans doute, si cette disposition formait dans la loi un paragraphe séparé. Mais la loi tout entière n'est composée que d'un seul contexte; il est donc bien naturel d'en faire refluer les derniers termes sur l'intégrité de la

loi elle-même.

» 30 La disposition de la loi qui précède immédiatement les termes, quod etiam in contractibus locum habere censemus, cette disposition n'est là que pour faire exception à la règle généralement posée par Justinien dans le corps de la loi. Si donc il était vrai que les termes, quod etiam in contractibus locum habere censemus, se référassent à la disposition immédiatement précédente, que signifieraient-ils? Très-certainement ils signifieraient que l'exception établie par cette disposition, est commune aux contrats et aux testamens. Or, que l'on nous apprenne donc comment Justinien aurait pu excepter les contrats, comme les testamens, de la règle générale précédemment établie, si cette règle générale n'eût pas été elle-même commune aux testamens et aux contrats? Aussi Godefroy, dans une de ses notes sur la loi cùm quidam, dit-il expressément : Disjunctiva posita inter personas honoratas vel gravatas, tam in ultimis voluntatibus QUAM IN CONTRACTIBUS, pro conjunctivá habetur.

» Deuxième objection. Vous prétendez appliquer la loi cùm quidam à un fideicommis créé par un acte entre-vifs; mais il est notoire

que, dans le droit romain, on ne pouvait fidéicommisser que par testament.

Réponse. Il est vrai que, par l'ancien droit romain, les testamens étaient les seuls actes par lesquels on pût fideicommisser. On accordait bien au donateur entre-vifs une action pour répéter la chose donnée, quand le donataire n'accomplissait pas la charge de rendre; mais on refusait toute action au tiers en faveur duquel cette charge était apposée. C'est ce que nous apprend la loi 3, C. de donationibus quæ sub modo (1). Mais cette même loi annonce que, depuis quelque temps, et par l'effet des ordonnances du prince, le substitué par donation entre-vifs avait l'action utile pour demander l'exécution du fideicommis (2); et elle maintient formellement cette nouvelle jurisprudence.

» Et remarquez que cette loi est de beaucoup antérieure à la loi cùm quidam. Celle-ci est de l'an 531; celle-là de l'an 290. Ainsi, nul doute que la loi cùm quidam n'ait été faite pour les fideicommis contractuels, comme pour les fideicommis testamentaires.

» Troisième objection. La loi cùm quidam parle de deux personnes indifférentes, et entre lesquelles il n'y a ni sujet ni raison de préférence. Elle n'est point applicable, suivant Paul de Castro, Alexandre, Fusarius, Duperrier, etc., au cas où la disjonctive ou se trouve entre des personnes inter quas cadit ordo affectionis. Or, dans notre espèce, on ne saurait douter que le donateur n'ait voulu préférer son neveu aux enfans qui pouvaient naître de son mariage.