182.

Art. s'y vient engrener d'elle-même. Que m'importe, quand je revendique un champ, de le disputer contre Pierre plutôt que contre Paul, si Pierre vient prendre le fait et cause de Paul? Le champ n'est-il pas toujours là ? Le représentant qu'on lui donne, l'organe qu'on lui prête, ne fait rien à l'affaire: Res, non persona convenitur.

Il est loisible au garanti de requérir sa mise hors de cause, dès que le garant veut bien le remplacer dans la cause: Tunc fit novatio in judicio, mutatá personá rei. Mais cette réquisition doit être faite avant qu'un premier jugement préparatoire ou interlocutoire soit intervenu; car, en y prenant part, le garanti fait cause commune avec son garant, il s'associe à l'instance, il en partage les chances, et ne peut plus en sortir que par l'issue commune, celle du jugement définitif, avec ou sans dépens, selon l'événement.

Cependant la loi dit que le garanti, quoique mis hors de cause, sera le maître d'y assister pour la conservation de ses droits, et, d'un autre côté, qu'il pourra être forcé d'y rester pour la conservation des droits du demandeur originaire. N'êtes-vous pas porté d'abord à croire que tout cela implique contradiction, et ressemble à un choc de textes qui se heurtent les uns contre les autres? Cette première vue ne serait qu'une erreur. Le Code, comme l'ordonnance de 1667(1), a dû prévoir qu'en se retirant tout à fait du procès, le garanti pourrait courir le risque de devenir la dupe d'un concert frauduleux, d'une insouciance coupable, d'une défense faible ou mal entendue. «Et combien que le défendeur qui a appelé en gariment, disait Imbert, puisse sortir du procez, néantmoins, s'il doute que celui qui a prins le gariment soit pour

(1) Titre 8, art. 10.

(2) Pratique civile, etc., chap. 20, no 6.

(a) Lorsque, sur la déclaration de l'appel en garantie de prendre fait et cause pour le défendeur originaire, celui-ci demande à être mis hors de cause, sauf à y assister pour la conservation de ses droits, ce qui lui est accordé, il n'est pas nécessaire que le demandeur originaire, pour qu'il puisse profiter de sa présence au procès, demande à son tour qu'il y reste pour la conservation de ses propres droits.

colluder avec le demandeur, il sera pour le mieux qu'il demeure assistant au procez (2).» Assister aux débats, ce n'est point y conserver une part active, ce n'est point rester en cause, c'est se réserver seulement la faculté d'entendre, de surveiller, et de suggérer des moyens; sauf à se faire rouvrir la barrière s'il en était besoin, à rentrer dans la lice, et, à reprendre la double qualité de défendeur originaire et de demandeur en garantie.

Il n'est pas plus difficile de comprendre l'intérêt que le demandeur principal peut avoir, et par conséquent, le droit qu'il peut invoquer, pour s'opposer à la retraite du garanti, lorsque celui-ci se trouve personnellement débiteur de fruits qu'il a perçus, ou de détériorations qu'il a commises (a).

L'ordonnance de 1667 n'en avait pas, comme le Code, une disposition expresse; mais on y suppléait par justice et par raison (3).

L'insolvabilité du garant formel pourraitelle être un motif légitime de retenir le garanti dans l'instance? Non. Il est fâcheux, sans doute, pour le demandeur originaire de rester seul aux prises avec ce champion qu'on lui oppose, et qui n'a pas de quoi payer les frais de la lutte; toutefois, n'est-ce pas celui-là même contre lequel il aurait fallu directement procéder, s'il n'eût pas cessé de détenir l'objet litigieux ?

L'action personnelle se nomme ainsi, parces qu'elle est intentée contre une personne obligée à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose : détachée de cette personne, elle ne se concevrait pas; elle suit le corps, ossibus hæret. On sait cela. Ici le défendeur

Ainsi, dans le cas qui précède, le demandeur originaire peut lui demander la communication par simple acte d'avoué à avoué et autres actes qu'il croit pouvoir lui être favorables, sans devoir reconrir, à cette fin, à une demande principale en production de pièces, précédée du préliminaire de la conciliation. (Brux., 19 fév. 1831. Jurisprudence de Brux., 1831-1-54. Jurisprudence du XIXe siècle, 1833-1-33.)

(3) Rodier sur l'art. 9 du tit. 8, quest. 1re.

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13.

En cette garantie simple, il ne peut donc y avoir prise de fait et cause. Ce serait une merveilleuse commodité pour votre débiteur, que de mettre à sa place et de livrer à vos rigueurs une figure de répondant à qui vous n'auriez pas voulu prèter une obole !

Les principes étant posés, je vais exposer les règles de procédure qui servent à leur application.

La demande en garantie suspend le cours de l'action principale jusqu'à l'expiration du délai que le garant doit avoir pour comparaître. Les deux instances, rendues à ce point de contact, se joignent pour être instruites et jugées l'une avec l'autre. La législation a dù favoriser cette unité des causes, qui rallie la procédure, allége la défense, épargne des frais, et rassure contre la diversité des jugements.

M. Regnault de Saint-Jean-d'Angély disait au conseil d'État : « Une partie pourrait donc, en vue de différer le jugement, faire assigner en garantie un individu domicilié à la Guadeloupe; et, dans cette hypothèse, on serait donc forcé d'attendre l'échéance de l'assignation? »

Le grand juge répondit : « Si cette partie avait le droit de faire appeler l'individu qu'elle a assigné, on ne pourrait pas passer

(1) Theveneau, Comment. sur les Ordonnances, liv. 3, tit. 6, art. 2.

(2) Séance du 14 floréal an XIII.

(a) Le délai de huitaine, accordé par l'art. 175 du Code de procédure civile pour appeler en garantie, commence à courir, non du jour où a été prise la conclusion qui peut motiver l'appel en garantie, mais seulement du jour où la nécessité d'appeler en garantie a, pour le développement de cette conclusion, été connu d'une manière judiciaire et précise de celui qui forme la demande en garantie. (Brux., 30 oct. 1826. Juris. de Brux., 1827-1-179. Juris.

C'est le système de la loi dans toute sa simplicité.

Maintenant il faut voir comment le droit est protégé contre les atteintes de l'abus.

Qui veut amener garant, disaient nos vieux livres, n'est point obligé de se pourvoir d'un mandement préalable de la justice; mais il n'est pas libre de choisir et de prendre le temps qui lui convient. Cela est toujours vrai. Le défendeur doit assigner son garant dans la huitaine du jour où il a été lui-même assigné à la requète du demandeur, et il est tenu d'en aviser celui-ci par acte d'avoué à avoué.

Art. 175.

Cette fixation de délai est rigoureusement 179. absolue, en ce sens qu'elle ne cède à aucun privilége, soit par rapport à la qualité des personnes, soit par rapport à la nature des 178. affaires. Elle reçoit seulement une augmentation en raison des distances, afin que, d'une part, l'assignation puisse parvenir au garant, et que, de l'autre, l'original de l'exploit puisse revenir au garanti. Il ne faut pas confondre le délai donné au défendeur pour exercer son recours, avec le délai ordinaire des ajournements donné au garant pour comparaître. A l'un le temps d'assigner, à l'autre le temps d'arriver (a).

Quand ces préliminaires ont été régulièrement observés, on peut mettre sus l'exception dilatoire, et l'instance reste stationnaire tant que le second, appelé par le défendeur, n'est pas en demeure de prendre part aux débats.

Mais ce temps d'arrêt apporte souvent un notable préjudice aux intérêts de la partie qui a introduit l'action, et, quelquefois, c'est une du XIX siècle, 1826-3-279. Dalloz, t. 14 p. 282. -Décisions notables, t. 17, p. 314.-Carré, no765.) Le garant, qui n'a pas été appelé en cause dans le délai de huitaine, ne peut en exciper pour demander son renvoi.(Brux., 26 mai 1827. Jurispr. de Brux., 1827-2-93.-Dalloz, t. 14, p. 282.

Les délais fixés pour les appels en garantie ne sont pas tellement de rigueur qu'après l'expiration de ces délais, la demande en garantie ne soit plus admissible, bien que l'instruction de la procédure ne soit par là nullement retardée. (Brux., cass., 30 janvier 1824. Jurispr. de Brux., 1824-1-29. Dalloz, t. 14, p.282.)

ressource à laquelle la fraude, l'opiniâtreté, ou le désir de retarder la sentence, essayent de s'attacher. Il est trop juste alors d'accorder au demandeur principal le droit de soutenir qu'il n'y a pas lieu à surseoir.

Il n'y a pas lieu, si le garant a été appelé trop tard, sauf au garanti à procéder séparément contre lui. Car l'action en garantie n'est pas éteinte, parce qu'elle n'a pas été exercée dans le délai de l'article 175; mais elle perd son influence sur l'action principale, elle ne l'arrête point, elle ne s'y joint pas (1).

Il n'y a pas lieu, s'il est évident par les circonstances du fait, ou par d'autres preuves, que l'exception de garantie n'est que tricherie pour gaigner du temps, comme disait Beaumanoir. Il eût été bon de conserver dans le Code la disposition de l'ordonnance qui astreignait le défendeur à communiquer les pièces justificatives à l'appui de sa déclaration de recours en garantie; par là on serait mieux en état de connaître si ce recours a quelque fondement (2).

On a vu des gens attaqués en justice faire tricheries plus déloyales encore, annoncer hardiment, dès l'abord de la cause, qu'ils avaient appelé un garant, et requérir, pour sa comparution, un délai toujours fort long, en raison de l'éloignement. Puis il se trouvait, à la fin, que nul garant n'avait été assigné, et que cette allégation de recours n'était qu'un mensonge. Le Code prévoit ce cas; il le punit par une condamnation à des dommages-intérêts. Je voudrais que l'avoué qui a signifié la fausse déclaration en supportât la solidarité. Heureusement cette fraude se commet rare

en garantie à été loyalement formée; cependant les deux instances ne sont pas également en état d'être jugées. L'instruction de l'affaire principale a été simple et prompte, mais la garantie a été contestée; elle s'est compliquée d'incidents, de vérifications, d'enquêtes, multis ambagibus innodata. Le demandeur originaire ne peut être enchaîné par ces retards; la loi lui permet de faire disjoindre les instances, si la jonction avait été prononcée, et de réclamer un jugement à part. Il n'est point tenu, comme le voulait l'ordonnance (3), de donner préalablement avis que sa cause est prête; les parties doivent le savoir, et les juges doivent le voir (4).

Des auteurs pensent que la disjonction est impossible quand il s'agit d'une garantie formelle; ils disent que les deux instances sont comme si elles avaient été introduites uno contextu ; que leurs sources sont mêlées et confondues, et que le garant substitué au garanti qui s'efface sous son abri, est devenu l'unique et l'incommutable défendeur de tout le procès (5).

Rien de plus raisonnable que cette opinion, pour le cas où le garanti a été mis hors de cause. Mais c'est tout le contraire que la loi suppose, en disant que le demandeur originaire pourra faire juger sa demande séparément, si la demande en garantie n'est pas en état d'être jugée en même temps. Certes il serait difficile de concilier cette disposition avec l'idée d'une fusion complète des deux instances, puisque l'une a marché plus vite que l'autre. Et si la question de garantie se discute encore, il est évident que le défendeur qui aspire à se faire garantir ne s'est point retiré du procès.

Les distinctions arbitraires déplacent et énervent les principes; elles y projettent une

(4) Je ne puis croire, avec M.Bériat-Saint-Prix,que la disjonction doive être prononcée d'office, lorsque le demandeur n'use pas de la faculté qui lui est donnée. Il faudrait donc dire aussi que l'exception de garantie doit être rejetée d'office, si le garant n'a pas été assigné dans le délai prescrit par la loi. Je ne vois dans cela rien qui tienne à l'ordre public.

(5) Voir M. Demiau, Éléments de droit et de pratique, p. 149.

sorte d'ombre tremblante qui ne permet pas de saisir un point fixe. Le Code ne parle spécialement de la garantie formelle que dans les art. 182 et 185, et de la garantie simple que dans l'art 183. Le reste du titre s'appli que indistinctement à la garantie en général. La cour de cassation a jugé, le 17 novembre 1855, qu'en garantie formelle, lors même que le garant a pris fait et cause pour le garanti, si celui-ci ne demande pas d'être mis hors de cause, il n'est pas représenté dans le procès par le garant (1). »

Quelquefois le délai de l'ajournement donné au défendeur, et celui de son assignation en garantie, viennent échoir ensemble. Voici un exemple: vous demeurez à Paris; on intente contre vous devant le tribunal de Poitiers une action réelle ou mixte, ou mème personnelle si vous vous êtes soumis à sa juridiction (2) : vous avez un garant à mettre en cause assurément vous trouverez dans le nombre de jours que donnent les myriamètres de Paris à Poitiers, plus de temps qu'il n'en faudra pour faire concorder l'échéance de votre assignation en garantie avec le terme auquel vous devrez vous-même comparaître. En ce cas, il n'y aura point d'exception dilatoire à proposer, point de motifs pour suspendre, puisque les parties citées de première et de seconde main se présentent simultanément à l'audience.

Cette matière de garantie mérite une attention particulière. Peut-être ne se rend-on pas généralement un compte assez éclairé de la nature de l'action récursoire, de son influence sur l'action primitive, des conditions qui les unissent, et des accidents qui les désassemblent.

Voici une question qui a été agitée devant plusieurs cours: il s'agissait de savoir si l'art. 155 du Code de procédure peut être invoqué lorsque le garant assigné par le défendeur originaire ne comparait pas; en termes plus explicites, s'il y a lieu de joindre à l'instance principale le profit du défaut prononcé contre le garant, et de le réassigner.

(1) Sirey, 35-1-251.

(2) Code civil, art. 111.

Dès l'année 1812 on avait jugé à Rennes que l'art. 153 n'était applicable qu'aux défendeurs originaires; que la morosité d'un garant ne pouvait retarder la décision de la demande principale ; et que c'était à celui qui l'avait assigné à poursuivre son recours par action séparée (5).

Le tribunal de Montdidier avait également considéré, en 1825, que l'art. 155 se rapportait uniquement au cas où, de plusieurs défendeurs assignés par le même demandeur et pour la même instance, les uns se présentaient, les autres ne se présentaient pas ; et que la pratique du défaut-joint ne pouvait s'adapter à la non-comparution d'un tiers ultérieurement appelé par le défendeur. Mais il existait dans la cause des circonstances particulières c'était au milieu d'une procédure d'ordre, et longtemps après l'expiration des délais, que l'exception de garantie avait été proposée; et les juges avaient dû préjudiciellement la déclarer irrecevable.

Il y eut appel. On rapporte que l'appelant, l'homme à la garantie, qui voulait ajouter les délais d'une jonction de défaut et d'une réassignation à ceux qu'il avait déjà obtenus, produisait à l'appui de ses prétentions une consultation de M. le professeur DemiauCrouzillac (4).

Quoi qu'il en soit, la cour d'Amiens se contenta de dire que les juges de première instance ayant, à bon droit, déclaré non recevable la demande en garantie formée après le temps fixé par la loi, n'avaient pu prononcer un défaut profit-joint. Des termes douteux de cet arrêt ne serait-il pas permis d'inférer que le défaut profit-joint aurait pu être prononcé, si la demande en garantie n'eût pas été tardivement intentée ?

La même difficulté, en admettant que ce soit une difficulté, s'est présentée le 28 juin 1855 à la cour de Poitiers; mais elle y a été franchement abordée, et nettement tranchée.

« Attendu que M. (le demandeur originaire) n'a dù assigner et n'a assigné, en effet, que G. seul ( le défendeur); que si, dans le

(3) M. Carré, Lois de la procédure, t. 1, p. 370, notes, et 479.-(4)Journal des avoués. t. 33, p. 162.