Art.

échues par l'effet du partage. Il n'y avait 1347 point d'acte de société, point d'acte de partage, mais les défendeurs exhibaient des quitlances constatant qu'ils avaient versé dans la caisse nationale le prix de leurs lots, et qu'ils en avaient acquitté les impositions foncières. Ils disaient que ces quittances formaient le commencement d'une preuve par écrit, et, pour la compléter, ils offraient de faire entendre des témoins.

Ces offres, auxquelles le tribunal de première instance ne s'arrêta point, furent accueillies par la cour d'appel.

Il y eut pourvoi en cassation. Le principal moyen était tiré de la violation de l'art. 1347 du code civil, et fondé sur ce que les écrits opposés au demandeur, n'étant pas émanés de lui, ne formaient point un commencement de preuve. On répondait que le code civil n'existait pas à l'époque de la convention alléguée, et que l'ordonnance de 1667, qui subsistait alors dans toute sa vigueur, n'avait pu être violée, puisqu'elle ne déterminait rien touchant l'origine, la nature, la suffisance et l'efficacité d'un écrit où l'on voulait faire poindre un commmencement de preuve.

Véritablement, ce n'était point le code civil qu'il fallait appliquer, si l'on ne convenait pas qu'il dût être considéré comme la plus saine et la plus légale interprétation de l'ordonnance. En effet, deux choses sont à distinguer en matière de preuves: l'admissibilité du mode, et la forme de procéder après que cette admissibilité a été jugée. La question du mode, celle de savoir, par exemple, si la loi permet, dans tel ou tel cas, de recourir à la preuve testimoniale, appartient

(1) Voyez l'arrêté des consuls du 5 fructidor

an ix.

C'est par le même principe que se résout la difficulté de savoir si la règle prohibitive de la preuve testimoniale doit être appliquée chez nous entre étrangers. Quand il s'agit du style et de la procédure, disait Danty, il faut se conduire suivant la coutume et les lois du pays où le procès est pendant mais lorsqu'il s'agit du fond et de ce qui est décisif de la contestation, on suit la règle du pays où l'acte a été passé. C'est pourquoi il a été jugé, par deux arrêts que rapporte Brodeau sur Louet, lettre C, no 42, que la preuve par témoins

au fond du droit ; c'est un de ces points que An. les jurisconsultes appellent decisoria litis, 13 et qui doivent être résolus suivant la loi du temps où se sont passés les faits générateurs de l'instance. Mais lorsque l'enquête a été ordonnée, on suit, pour la faire, la loi du temps où l'action s'exerce, parce qu'il ne s'agit plus que des formes et de l'instruction de la procédure, ordinatoria litis. « Tout ce qui touche à l'instruction des affaires, tant qu'elles ne sont pas terminées, se règle d'après les formes nouvelles, sans blesser le principe de la non-rétroactivité que l'on n'a jamais appliqué qu'au fond du droit (1). »

C'était donc aux dispositions de l'ordonnance qu'on était obligé de remonter, pour juger s'il y avait eu violation expresse de la loi dans l'appréciation que la cour d'appel avait faite des quittances produites, en les considérant comme des commencements de preuve par écrit.

Le pourvoi fut rejeté :

<< Attendu que le mode de preuve d'une convention ne tient pas à la forme de procéder; qu'il se rattache essentiellement au fond; que c'est conséquemment la lot du temps où les parties reportent cette conven. tion, qu'il faut consulter pour l'admission de la preuve offerte;

Que si, comme dans l'espèce, la convention alléguée se reporte à une époque à laquelle l'ordonnance de 1667 était en vigueur, c'est l'art. 3 du titre 20 de cette ordonnance qui doit être pris pour règle du jugement à prononcer;

་

Que l'ordonnance, en l'article cité, autorisait la preuve par témoins, lorsqu'il y

devait être admise entre deux Anglais plaidant en France, touchant un contrat qu'ils avaient passé en Angleterre, où le droit écrit est suivi. Ainsi on a jugé que l'ordonnance de Moulins ne concerne pas seulement l'instruction de la procédure, mais qu'elle regarde le fond de la contestation.

<«< Au contraire, si la convention a été passée en France entre deux étrangers, et que le procès y soit pendant, la preuve par témoins n'y doit pas être admise, par la même raison qui veut que ceux qui contractent soient censés contracter suivant les lois du pays où le contrat se passe. »

Que la cour d'appel de Nîmes, en jugeant, dans le cas particulier, que les pièces produites constituaient un commencement de preuve par écrit, ne pouvait dès lors avoir violé aucune loi, en admettant sur ce motif la preuve vocale qui était offerte (1), »

J'ai cité cet arrêt, parce qu'il me fournis sait l'occasion de signaler une distinction importante pour l'application des lois, et surtout parce que sa pensée n'a pas été bien comprise. On s'en est servi, ou plutôt on en a abusé, pour décider qu'il était encore permis, par rapport à des faits antérieurs au code civil, de considérer comme un commencement de preuve l'écrit d'une personne étrangère au procès. Oui, cela est permis, tout autant qu'il est permis de mal juger; car le mal jugé peut échapper à la cassa. tion (2).

L'ordonnance de 1667 n'avait point donné la définition de ce qu'on devait entendre par un commencement de preuve par écrit. A cet égard deux opinions se combattaient. Le code civil a consacré par un texte précis celle qui n'admettait, pour valoir comme commencement de preuve, que l'écrit émané de la partie contre laquelle la demande était formée. Or cette préférence, qui intervient et qui interprète, n'est-elle pas une meilleure et plus sûre autorité que celle des commentateurs qui s'agitaient en sens contraire dans un vide qui se trouve aujourd'hui comblé? Est-ce bien juger que de ranimer une dispute à laquelle les législateurs modernes ont ôté tout prétexte raisonnable? Est ce bien juger que de caresser les abus de la preuve testimoniale, et de supposer que l'ordonnance qui les a proscrits ait voulu les favoriser ?

La preuve est mixte quand des témoins sont admis in coadjuvationem scripturæ,

(1) Sirey, 11-1-269. V. dans le même sens un arrêt de la cour de Brux. du 8 fév. 1851. Jurisp. du XIXe siècle, 1832, III, 5853.

pour achever ce que l'écrit a commencé. Art. Mais si l'écrit n'est pas émané de la partie à 1347. qui vous l'opposez, il ne peut valoir contre elle ni comme preuve, ni comme semipreuve, ni comme la moindre fraction de preuve écrite. Ce n'est plus qu'une déposition de témoin rédigée par avance, et la preuve devient toute testimoniale, malgré la prohibition de la loi.

La cour suprême a toujours rejeté les pourvois formés contre des arrêts auxquels on reprochait d'avoir jugé quelque vieille question dans le sens adopté par le code civil, et contrairement à des opinions d'autrefois. De même il est sans exemple qu'un arrêt ait été cassé pour avoir suivi tel système sur des points d'ancienne controverse, quoique le code civil eût adopté déjà le système opposé.

C'est qu'il peut y avoir erreur, défaut d'intelligence, mauvais jugement, mais point de violation de loi, là où il n'y avait pas caractère de loi au moment où le droit litigieux s'est formé.

Telle est toute la portée de l'arrêt de rejet que je viens de rapporter.

Cependant on objectera qu'une copie de titre, qui n'est point émanée de la personne à qui on l'oppose, peut, en certains cas, servir de commencement de preuve par écrit. Ceci demande explication.

Observez d'abord qu'il n'y a guère de difficultés sérieuses à prévoir, lorsque le titre original subsiste, car la copie ne fera foi que de ce qu'il contient (3).

Il faut donc supposer que le titre original est perdu.

Dans cette hypothèse, la grosse ou première expédition en tient lieu. Les autres copies tirées par l'autorité du juge, parties présentes ou dûment appelées, et celles qui ont été faites sans autorité du juge, mais en présence des parties, ou de leur consentement, ont la même force probante. On présume que les intéressés sout tacitement convenus de s'en rapporter à ces copies comme à l'original; elles sont comme émanées d'eux.

(2) Voyez le chap. 17 de l'Introduction. (5) Code civil, art. 1554.

Art.

Celles faites sur la minute d'un acte par le 1347. notaire qui l'a reçu, ou par l'un de ses successeurs, depuis la délivrance de la grosse, et sans l'autorité du magistrat, ou sans le consentement des parties, font foi quand elles sont anciennes, c'est-à-dire quand elles ont plus de trente ans, parce qu'elles énoncent qu'il y a eu un original en bonne forme, et parce que in antiquis enuntiativa probant (1).

Mais, comme a dit Dumoulin, non sufficeret originale fuisse antiquum si exemplum esset recens. Une copie faite comme ci-dessus, depuis moins de trente ans, ne pourrait servir que de commencement de preuve par écrit (2). Voici la raison que Pothier en donne : « C'est que cette copie prouve bien qu'il y a eu un original sur lequel elle a été tirée; néanmoins, n'ayant point été tirée avec moi, elle ne prouve point contre moi que l'original, qu'on ne représente pas, avait tous les caractères requis pour faire foi elle ne prouve point que ma signature, qu'on dit dans cette copie s'être trouvée au bas de l'original, fût effectivement ma signature. Il est vrai que c'est le notaire qui a reçu la minute et qui m'a vu la signer, qui l'atteste; mais un notaire ne peut attester que ce qu'il est requis d'attester par les parties; non potest testari nisi de eo de quo rogatur à partibus (3); il ne peut certifier que ce qu'il voit et entend propriis sensibus, au temps qu'il le certifie. Or, au temps qu'il a fait cette copie, il voyait seulement qu'il y avait un original, mais il ne me voyait pas le signer; il n'était point requis par moi d'attester qu'il y eût un original en règle véritablement signé de moi, sur lequel il ait tiré la copie, puisqu'on la suppose tirée en mon absence; et par consé quent il n'a pu donner à cette copie la foi de l'original (4). » Cela n'est point exempt de quelque subtilité.

Je comprends mieux l'insuffisance d'une copie, lorsqu'elle n'a pas été tirée par le notaire qui a reçu l'acte, ou par un de ses suc

(1) Pothier, Traité des obligations, no 737. (2) Code civil, art. 1355, no 2.

(3) Dumoulin.

(4) Traité des Oblig., no 756.

cesseurs, ou par un officier public, qui, en Ar cette qualité se trouve dépositaire de la mi- 12 nute par exemple, si j'ai fait faire et certifier par un notaire de Poitiers la copie d'une procuration passée en brevet de Paris. Cette copie ne vaudra point comme preuve, mais tout au plus comme commencement de preuve (5).

Il est certain que ces dispositions restent en dehors de la définition donnée par l'article 1347 du code civil, si l'on admet, avec M. Toullier, qu'une copie puisse servir de commencement de preuve, sans qu'il soit né. cesaire de supposer que l'acte copié était émané de la partie contre laquelle la demande est formée. « Les art. 1335 et 1556 n'exigent point une pareille condition, a dit le savant professeur, et nous ne devons point faire une distinction qui n'est pas dans la loi (6). » Cette autorité est bien imposante, mais il est difficile de croire que le législateur ait voulu tacitement et par avance déroger an priocipe que, dans le même chapitre, il allait poser pour tous les écrits. Ce n'est point une distinction que je fais; c'est l'application d'un texte conçu dans les termes les plus généraux; c'est la conséquence toute naturelle d'une définition nettement exprimée, en vue de mettre fin à de vieilles controverses; c'est enfin le corollaire obligé des articles 1319 et 1322 : les écrits privés, de même que les écrits authentiques, ne font foi de ce qu'ils contiennent qu'entre les parties contractantes, leurs héritiers ou ayants cause. Une copie n'est pas rejetée de prime abord, parce que le dol et la fausseté ne se présument pas; mais cette présomption de sincérité ne peut équivaloir à la preuve entière qui jaillirait de l'original, s'il était produit: voilà pourquoi la copie ne forme contre la personne à qui elle est opposée qu'un reflet d'émanation, un commencement de preuve. jusqu'à ce que la vive voix des témoins, ou d'autres présomptions graves, précises et concordantes, viennent la compléter (7).

(5) Code civil, art. 1555, no 3.

(6) Tome 8, no 453, et tome 9, no 71. (7) Code civil, art. 1353.

t. La transcription d'un acte, c'est-à-dire la 7. copie littérale qui, dans certains cas, doit être étendue en entier sur les registres publics à ce destinés (1), ne peut également servir que de commencement de preuve. Il faut même, pour cela, 1o qu'il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l'année dans laquelle l'acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l'on prouve que la perte de la minute de cet acte a été causée par un accident particulier; 2° qu'il existe un répertoire en règle du notaire qui constate que l'acte a été fait à la même date. Et lorsqu'au moyen du concours de ces deux circonstances, la preuve testimoniale est admise, il est nécessaire que ceux qui ont été témoins de l'acte soient entendus (2).

Cette combinaison a été prise dans le Traité des Obligations de Pothier (5), qui l'avait très-sagement imaginée pour mettre d'accord Boiceau et son commentateur (4). Elle se rapporte moins aux dispositions qui concernent le commencement de preuve par écrit, qu'à' celles qui exceptent de la prohibition de la preuve par témoins le cas où le créancier a perdu son titre par suite d'une force majeure, ou d'un événement fortuit, imprévu. J'en parlerai bientôt.

C'était, dans l'ancien droit, une grande question que celle de savoir si le livre d'un marchand fait preuve, contre une personne non marchande, des fournitures qui y sont portées. Lorsque le marchand est connu pour homme loyal et probe, quem vocamus liberalem aut legalem, disait Dumoulin, quoique son livre ne fasse pas une preuve entière, ni même une demi-preuve, néanmoins il en résulte une présomption qui suffit pour faire recevoir son serment: Quia rationes ejus, quamvis non ad plenam probationem, nec omninò semi-plenam inducant, tamen adferunt aliquam præsumptionem ex quá possit ei deferri jura

(1) Code civil, art. 2181. (2) Ibid., art. 1336.

(3) No 738.

(4) Voyez le Traité de la Preuve, etc., partie 1re, chapitre 11, et les additions de Danly sur ce chapitre.

Art.

mentum, ita ut per se rationes probent (3). » Cette doctrine, antérieure à l'ordonnance de 1347Charles IX, a été répétée par Pothier, puis érigée en loi par les rédacteurs du Code civil (6). Je l'ai déjà dit : une mauvaise interprétation de quelque texte du droit romain, puissamment favorisée par les habitudes du droit canonique, avait enraciné chez nous l'usage du serment supplétif. C'est un désaccord de systèmes que de l'avoir conservé dans la loi nouvelle. Ici, l'on se défie du témoignage des hommes, au point de ne pas admettre la déposition du témoin le plus irréprochable quand il s'agit d'une valeur excédant 150 francs; et là, dans toutes les affaires, on autorise les juges à juger par la bouche d'une partie, qui rarement aura assez de vergogne pour se condamner elle-même! Iniquum est aliquem suæ rei judicem fieri(7). Cependant, et comme s'il eût voulu démontrer mieux les vices de ce jus vagum, M. Toullier en a poussé les conséquences jusqu'à cette extrémité: « Si la loi permet expressément de déférer au marchand demandeur le serment supplétif, à l'appui de ses livres, lors. qu'il existe en leur faveur vraisemblance et présomption de bonne foi, nous pouvons en conclure qu'elle permet implicitement, par une raison à fortiori, l'admission de la preuve testimoniale in coadjuvationem scripturæ; car admettre le témoignage du demandeur ou son serment, pour décision dans sa propre cause, c'est infiniment plus que de lui permettre d'invoquer le témoignage de personnes désintéressées, témoignage qui ne lie point les juges, et qui peut, d'ailleurs, être balancé par les témoins que le défendeur peut toujours faire entendre. En permettant le plus, la loi est toujours censée permettre le moins: Non debet cui plus licet quod minús est non licere (8). >> A ce compte, les juges ayant toujours la faculté de déférer d'office le serment à l'une des parties, quelle

(5) Ad lib. 4 Cod.

(6) Art. 1529.

(7) L. 7. ff. de Judiciis. Voyez mon 1er volume, pag. 536.

(8) Tome 9, no 70, in fine.