entre elles du choix des experts leur restant toujours réservée (a).

Mais si, dans le silence des parties ou de la loi, les juges sentent le besoin de se procurer quelques données sur la valeur d'une chose, sur la pratique d'un art, sur l'application d'un usage, sur la réalité et les conséquences d'un fait, et de recourir aux lumières spéciales de telle personne à qui leur confiance est acquise, ce sera moins une expertise proprement dite, qu'un moyen d'instruction qu'ils croiront propre à fixer leurs idées. Dans ce cas, en les obligeant, comme pour une expertise régulière, soit à désigner un nombre déterminé d'experts, soit à attendre le choix des parties, on prendrait le contre-pied de la mesure et le rebours de son but; car c'est l'avis de telle personne qu'ils veulent avoir, et non pas d'une autre.

Le résumé de cette doctrine se trouve dans les motifs d'un arrêt que la chambre civile de la cour de cassation a rendu le 23 février 1857 :

«Attendu que l'article 303 du code de procédure civile, qui dispose en termes impératifs et restrictifs que l'expertise ne pourra se faire que par trois experts, à moins que les parties ne consentent qu'il soit procédé par un seul, ne doit être entendu que subordonnément à l'article 502 portant: Lorsqu'il y aura lieu à un rapport d'experts, c'est-àdire, dans le cas où la nécessité d'une expertise résulte soit de la demande formelle de l'une ou de l'autre des parties, soit d'une disposition légale qui l'ordonne, comme dans les articles 1678 du code civil, 969 du code de procédure, ou tout autre semblable. Mais que si l'article 303 doit alors ètre littéralement appliqué, il n'en est pas de même lorsque les tribunaux, maîtres de se décider d'après tous les renseignements qui viennent à leur connaissance, nomment d'office une personne dans laquelle ils ont confiance, pour leur donner les renseignements qui leur manquent, et que, dans ce cas, il serait contraire au véritable intérêt des parties de nommer trois experts au lieu d'un. »

L'interprétation est peut-être un peu hasar(a) Un jugement doit être annulé, s'il a nommé un expert seulement, sans le consentement des

dée, divinatio, non interpretatio; néanmoins elle se justifie par ce droit de propre mouvement qu'il faut bien accorder aux juges, et dont les conditions leur doivent naturellement appartenir, quand les parties se taisent, et quand c'est à une source spéciale qu'ils veulent puiser des lumières.

Mais les plus sages perfectionnements peuvent ne pas être sans danger. On commence par aider aux intérêts que les codes n'ont pas assez expressément satisfaits; puis cette ardeur, s'encourageant à de nouvelles améliorations, les fait glisser quelquefois sur une rainure si rapide, que le système de la loi se trouve tout à coup dépassé, méconnu, changé. C'est ainsi qu'un autre arrêt rendu plus tard par la même chambre, a décidé que, dans le cas d'une expertise ordonnée pour l'exécution d'un jugement, les juges peuvent eux-mêmes désigner les experts, sans laisser aux parties la faculté de les choisir. Deux sections d'une commune se disputaient la propriété d'une vaste lande; la cour royale de Limoges en attribua le tiers à l'une et les deux tiers à l'autre. Elle nomma en même temps trois experts chargés de procéder, d'après ces bases, au partage et à la délimitation. Aucune interpellation ne fut faite, aucun délai ne fut donné aux intéressés pour s'accorder sur un autre choix.

Il y eut pourvoi en cassation fondé sur la violation de l'article 505 du code de procédure; mais il fut rejeté :

« Attendu qu'après avoir définitivement statué sur les droits des sections de communes litigantes, la cour royale n'a fait que commettre des experts, pour opérer sur le terrain la désignation et la démarcation des deux propriétés qu'elle venait de reconnaître et de déterminer suivant les titres ; que le procès étant jugé, il ne s'agissait plus d'une voie d'instruction, mais de l'exécution de l'arrêt ; - qu'il appartenait à la cour royale de régler cette exécution, et, dès lors, de charger des experts nommés par elle de faire, sur le terrain, l'opération d'exécution qui seule restait à accomplir;

parties. (Orléans, 27 mars 1822. Dalloz, t. XIV, p. 350.)

<«< Attendu que les droits des parties ont été suffisamment garantis par la réserve que l'arrêt lui-même leur a faite de la faculté de porter devant la cour royale, conformément à l'article 472 du code de procédure, les difficultés qui se seraient élevées sur l'exécution dont il s'agit (1) (a). »

Je demanderai d'abord s'il était possible que la cour de Limoges, ou l'un de ses membres, allât arpenter la vaste lande, et planter les bornes de délimitation? Non; dans aucun cas, les juges ne peuvent exercer les fonctions d'experts; ce point est incontestable. Puis, au vrai, qu'était-ce que cette délimitation? Un partage, car il n'y avait encore de jugé que la proportion du droit de chacun dans l'objet indivis. Or un partage en justice ne peut se faire sans une estimation préalable (2). Sous quelque aspect que ce fût, il y avait donc lieu à un rapport d'experts; on ne pouvait donc se dispenser de suivre les dispositions des article 303, 504 et 505. Ce n'était point une mission spécialement confiée à tels ou tels individus, par le propre mouvement de la consience des juges, comme dans l'arrêt précédent; c'était une véritable expertise commandée par la loi.

Il s'agissait d'une voie d'exécution, a-t-on dit, et non d'une voie d'instruction. Ce motif, au fond, est très-contestable, puisque l'affaire pouvait revenir devant la Cour. Mais, en le supposant tout à fait exact, les parties ontelles moins d'intérêt à choisir les experts qui opèrent pour l'exécution du jugement, que ceux qui opèrent pour l'instruction du procès? et la loi a-t-elle fait quelque part cette différence entre les expertises d'exécution et les expertises d'instruction?

Quand vint l'heureuse idée d'adapter au code de procédure le mode d'expertise déjà consacré par le code civil pour la preuve de la lésion, on se garda bien de la gâter par des restrictions et par des distinctions. Écoutez

les observations du tribunat : « Les motifs Ar sont les mêmes pour toute espèce d'exper· tise. Varier les modes, c'est compliquer les formes, qui ne sont toujours que trop compliquées par leur nombre et souvent par la matière à laquelle elles s'appliquent, quelque soin qu'on prenne à les simplifier. Il suffit donc qu'on puisse rendre commune à plusieurs cas la disposition qui consacre une manière d'opérer, pour qu'on doive s'empresser de le faire; et les avantages qui résultent de telles simplifications sont inappréciables, sous le double rapport de la facilité et de la célérité de l'exécution (5). »

504

Ce fut donc largement, à titre de règle générale, que le tribunat proposa, et que le conseil d'État accepta les articles 303, et 303 du code de procédure. La nouvelle règle est plus simple, disait au corps législatif l'orateur du gouvernement : « Un expert seul, si les parties le désirent, ou trois experts; mais toujours faculté aux parties de convenir entre elles du choix, et alors les experts reçoivent leur mission de tous les intéressés. Si les parties ne s'accordent pas, la nomination est faite d'office (4). »

Que Dieu garde la haute sagesse de la cour de cassation de faire un trop doux accueil aux écarts de la jurisprudence! Vous verriez bientôt le souffle des vieux abus flétrir les meilleures innovations de nos codes. N'a-t-on pas jugé déjà que l'article 303 n'avait rien de substantiel, et qu'il n'était point prescrit à peine de nullité (5) ?

S'il était vrai que le titre des Rapports d'experts ne dût régir que les expertises ordonnées dans le cours d'une instruction, il s'ensuivrait que pour toutes celles relatives à l'exécution d'un jugement, pour toutes les condamnations à dire d'experts, pour la liquidation des dommages-intérêts et pour la restitution des fruits, à défaut de mercuriales, nous n'aurions plus de loi (6); que l'on

(2) Code civil, art. 824, et code de procédure, art. 969.

(3) Lég. civ., etc., de M. Locré, t. XXI, p. (4) Ibid., p. 544.

(5) Sirey, 37-1-245.

475.

(6) L'art. 1041 du code a abrogé, à compter du

pourrait à volonté multiplier les experts, les nommer en nombre pair ou impair, nous ramener le préliminaire discord de deux experts, la survenance du tiers expert, et tout ce qu'il y avait autrefois de plus vain, de plus compliqué, de plus allongé et de plus dispendieux. Bacon a eu raison de dire que les lois vivantes périssaient par leur union avec les lois mortes: Leges vivæ in complexu mortuarum perimuntur (1).

C'est bien assez qu'on ait laissé dans cette ornière les expertises de la loi du 22 frimaire an VII sur l'enregistrement (2). Que l'exception serve du moins à confirmer la règle (a).

Le jugement qui ordonne une expertise doit énoncer clairement les objets et les points sur lesquels les experts auront à donner leur avis (b), et commettre en même temps un juge pour recevoir leur serment.

Après l'expiration des trois jours donnés aux parties pour s'accorder sur le choix des experts, la plus diligente signifie le jugement par acte d'avoué à avoué; puis elle obtient du juge commis une ordonnance portant indication du jour et du lieu où ils devront se présenter pour prêter serment. Cette ordonnance est signifiée à leur personne ou à leur domicile, avec sommation d'y obéir. L'assistance des parties au serment est permise, mais elle n'est point nécessaire; les frais qu'on ferait pour les appeler n'entreraient point en taxe. Ici vient se placer ce qui concerne la récusation des experts; on aurait dû dire les reproches, car les causes pour lesquelles ils sont récusables, sont les mêmes que celles qui rendent les témoins reprochables. Les experts font l'office de témoins; ils ne dépo

1er janv. 1807, toutes les lois, coutumes, usages et règlements relatifs à la procédure civile.

(1) De Justitiâ, aphor. 67.

(2) Argument de l'avis du conseil d'État du 12 mai 1807.

(a) Les dispositions du code de procéd. civ., en matière d'expertise, sont applicables aux expertises faites à la requête de l'administration de l'enregistrement, pour toutes les formalités qui sont compatibles avec les lois spéciales. (Bruxelles, cass., 26 juin 1828. Jurisp. de Brux., I, p. 409. Jurisp. du 19° siècle, 1828, III, p. 179. Bruxelles,

sent point, à la vérité, de visu aut auditu, mais de scientia. L'opinion émise dans leur rapport n'est pas un jugement, ce n'est qu'un témoignage.

La simple raison enseigne que nul ne peut être reçu à signaler à la justice, comme indigne de confiance, l'expert que lui-même a choisi, à moins que la cause de récusation ne soit survenue depuis la nomination. Sauf ce cas, les experts nommés d'office sont seuls récusables.

Mais de quelque part que vienne la nomination de l'expert, et quelque prochaine que soit la cause de la récusation, il n'y a plus lieu de le récuser après qu'il a juré de se conduire avec exactitude et probité dans l'opération qui lui est confiée. Ce serait blesser la religion du serment, ce serait une prévention de parjure. La récusation doit être proposée dans les trois jours de la nomination de l'expert (c), par un simple acte signé de la partie qui récuse, ou de son mandataire spécial. Cela doit être entendu dans le sens qui suppose une nomination connue et devenue définitive. Il faut y appliquer ce que j'ai dit ci-dessus relativement à cet autre délai de trois jours de l'article 305 (5).

Récuser un expert, c'est le supposer capable de trahir la confiance des juges qui l'ont nommé, ou celle d'une partie qui a concouru à son choix. Il y a dans cette attaque quelque chose de plus compromettant, que dans un simple reproche dirigé contre un témoin. C'est cette différence qui fait que l'avoué doit ètre muni d'un pouvoir de son client pour récuser un expert, et qu'il ne lui en faut pas pour récuser un témoin.

Un simple acte suffit pour proposer la récusation il est signé de la partie qui récuse,

30 janvier 1824. Jurisp. de Brux., 1824, I, p. 43.)

Un expert, nommé par une partie, en matière d'enregistrement, peut être récusé pour cause d'incapacité. Loi du 22 frim. an vII, art. 8. (Liége, cass., 20 décembre 1819, Rec. de Liége, t. VII, p. 100.)

(b) Bruxelles, 9 janv. 1837. Jurisp. belge, 1857, II, p. 95.

(3) P. 246.

(c) Liége, 9 déc. 1833. Jur. belge, 1836, II,

p. 108.

Art.

309.

ou de son mandataire spécial; il contient ses motifs, les preuves qui les justifient, ou l'offre de les vérifier par témoins.

L'autre partie qui conteste, répond aussi par un simple acte (1).

Remarquez que le serment de l'expert récusé ne peut être prêté, tant que le sort de la récusation demeure incertain.

La contestation amène un jugement; il est rendu sommairement. Les témoins, si la preuve est ordonnée, sont entendus à l'audience, et le ministère public donne ses con311. clusions, parce qu'il n'est pas impossible que le bon ordre y soit intéressé.

312.

313.

312.

L'impulsion de cette procédure est vive, rapide. Le jugement qui statue sur la récusation est exécutoire nonobstant l'appel, afin qu'un plaideur ne puisse, en récusant, se promettre de gagner du temps.

Si la récusation est rejetée, l'expert prête serment, et l'opération prend son cours.

Si elle est admise, le tribunal nomme d'office, et par le même jugement, un nouvel expert à la place de celui qu'il repousse.

Et même, en déclarant une récusation mal fondée, les juges ne sont pas moins obligés de remplacer l'expert récusé, dans le cas où celui-ci vient, à ses risques et périls, intenter une demande, afin de faire condamner à des dommages-intérêts le téméraire qui n'a pas craint d'attenter à son honneur. Pourrait-on compter sur l'impartialité d'un expert qui se mettrait à opérer, en même temps qu'il plaiderait contre l'une des parties, pour obtenir la réparation d'un outrage?

La disposition relative à l'exécution provisoire du jugement rendu sur la récusation, a fait naître la question de savoir si l'appel de ce jugement est recevable, quoique l'intérêt de l'affaire pour laquelle l'expertise a été ordonnée, n'excède pas la limite du dernier ressort. M. Pigeau (2) s'est prononcé pour l'affirmative, et son opinion a été suivie par M. Carré (5). Ils se sont fondés sur la généralité de ces termes de l'article 312: « Le juge

(1) Tarif, art. 71.

(2) Traité de Procéd., t. I, p. 218, et no 338

de l'édit. de 1840.

(3) Nos 1178 et 1179.

ment sera exécutoire nonobstant l'appel, » et ils en ont tiré la conséquence que l'appel était prévu pour tous les cas de récusation, quel que fût le taux du litige. Ce raisonnement ne me paraît pas bon. Je crois que le vrai sens de l'article est celui-ci: Le jugement sur l'incident de la récusation sera exécutoire, nonobstant l'appel, lorsque le fond de la cause principale ne pourra être jugé qu'à la charge de l'appel. L'article 155 dit bien aussi que l'exécution provisoire, nonobstant l'appel, sera ordonnée, s'il y a titre authentique ou promesse reconnue, etc. Cependant personne ne s'est encore avisé d'y voir une concession indéterminée de la faculté d'appeler.

M. Pigeau puisait un autre argument dans l'article 591, au titre de la Récusation des juges, lequel porte que « tout jugement sur récusation, même dans les matières où le tribunal de première instance juge en dernier ressort, sera susceptible d'appel. » L'argument ne pourrait se soutenir qu'à la faveur d'une analogie entre les fonctions du juge et la mission de l'expert. Or cette analogie n'existe pas il n'y a ni le même caractère, ni le même pouvoir, ni la mème dignité, ni le même intérêt. La récusation d'un juge se détache, par son importance, du procès qui l'a fait surgir; c'est comme une cause à part, où se discutent les devoirs du magistrat, sa pureté, son intégrité, et toutes les délicatesses de l'administration de la justice. Ce n'est pas trop, pour de tels intérêts, que la garantie des deux degrés de juridiction. Mais une récusation d'expert ne touche pas plus à l'ordre public, qu'un reproche de témoin; la loi les met sur la même ligne, et leur assigne les mêmes causes. L'expert ne juge pas, il renseigne; il dépose de ce qu'il a mesuré, de ce qu'il a estimé, comme le témoin de ce qu'il a vu, de ce qu'il a entendu. Le jugement de la récusation, comme celui du reproche, n'est donc pas attaquable par d'autres voies que celles qui relèvent du fond de l'affaire. Je n'ajoute qu'un mot, c'est que la loi, qui n'a établi qu'un degré de juridiction pour la réen sation d'un juge de paix, n'a pu vouloir qu'il y en eut toujours deux pour la récusation d'un expert.

10.

irt. Les auteurs du code ont été préoccupés de cette idée, que les récusations proposées contre les experts n'étaient, le plus communément, que des obstacles jetés sur la voie, afin d'amener quelques retards et d'éloigner le jour de la décision du procès. C'est pour déjouer ces combinaisons, et pour les frapper d'une évidente inefficacité, qu'ils ont donné au jugement rendu sur la récusation une force d'exécution provisoire. Considéré sous un autre aspect, cet expédient offre un danger qui deviendrait encore plus fréquent, si le système que je viens de combattre pouvait acquérir quelque crédit. En effet, supposez que la récusation soit rejetée par le tribunal de première instance : l'expert maintenu va opérer en vertu de l'exécution provisoire; le rapport est dressé, déposé, expédié, puis on passe au jugement définitif. Cependant il y a appel, et la cour décide qu'à bon droit l'expert avait été récusé. Il s'ensuivra que l'opération à laquelle il avait indùment concouru est nulle, qu'il faudra recommencer, et agencer une nouvelle expertise. Voilà beaucoup de temps et beaucoup de frais perdus. Mais de deux maux, le législateur a voulu éviter celui qu'il croyait le pire, celui qui pouvait le plus souvent se reproduire.

M. Thomines-Desmazures conseille aux juges de première instance d'admettre la récusation plutôt que de la rejeter, pour ne pas exposer les plaideurs à ces inconvénients, et aux juges d'appel de se déterminer à confirmer ou à réformer le jugement sur la récusation, suivant que l'expertise, si elle a été faite, leur paraîtra plus ou moins satisfaisante et juste (1).

Nul n'est tenu d'accepter les fonctions d'ex

(1) Comment., t. I,
p. 316.

(2) Voyez ci-dessus, chap. 17, p. 243.
(3) Art. 2007.

(a) Les experts qui n'ont pas prêté serment sont sans qualité pour procéder à l'expertise; leur rapport est nul, malgré le silence des parties. (Brux., 12 février 1835. Ann. Jurisp. belge, 1835, II, p. 385. Orléans, 28 août 1824. Paillet, sur l'article 305, no 5. Le serment des experts ne pourrait, même dans le cas de l'art. 306, être prêté devant le greffier. (Lyon, 27 août 1828.

BONCENNE. T. II.

pert; ce n'est pas une charge publique. Elle Art. diffère en cela du témoignage, dette sacrée 310. que le témoin ne peut se dispenser d'acquitter à la justice qui la réclame (2). Mais le serment de l'expert, dès qu'il l'a prêté, devient une acceptation formelle, un engagement qui l'oblige à remplir sa mission. Son manquement peut le faire condamner au remboursement des frais qu'il rend inutiles, et au payement des dommages-intérêts, pour le retard qu'il apporte dans la marche de la pro cédure. Ces condamnations sont prononcées contre lui, s'il y échet, c'est-à-dire, s'il n'a pas de justes causes à faire valoir, ou, pour parler le langage du code civil, s'il ne justifie pas qu'il se trouve dans l'impossibilité de continuer le mandat, sans en éprouver luimème un préjudice considérable (3).

Si quelque expert n'accepte point la nomination, ou ne se présente point, soit pour le serment, soit pour l'expertise, aux jour et heure indiqués, les parties s'accorderont surle-champ pour en nommer un autre à sa place; sinon la nomination pourra être faite d'office par le tribunal... » C'est-à-dire que la partie la plus diligente pourra de suite provoquer cette nomination d'office; et, sans observer d'autre délai que celui donné pour la récusation, présenter requête au jugecommissaire pour qu'il reçoive le serment du nouvel expert.

Il faut supposer maintenant que la voie est dégagée de tous ces embarras.

Rendus devant le juge-commissaire afin de prêter leur serment (a), les experts conviennent entre eux du jour, de l'heure et du lieu où ils se réuniront pour remplir la mission qu'ils ont reçue. Le procès-verbal du juge en fait mention. On sait que les parties Jurisprudence du 19e siècle, 1829, II, pag. 190.)

Les tribunaux ne peuvent déléguer, pour la réception du jugement des experts, que le juge de paix du lieu de l'expertise. (Bruxelles, 3 janvier et 18 février 1835. Jurisprud. belge, 1835, H, p. 32.) Toutefois, si un autre juge de paix avait été désigné, et le serment prêté devant lui, la nullité qui en résulterait serait couverte par la comparution des parties à l'expertise. (Bruxelles, 20 février 1835. Jurisprudence belge, 1835, II, p. 267.

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