d'obéir à la quatrième, ses biens étaient séquestrés; puis, au bout de l'an, ils étaient confisqués, et le prince en disposait suivant son bon plaisir (1).

A l'époque où le parlement fut rendu sédentaire, il fit un règlement sur les défauts et contumaces. On n'y retrouve plus ni l'amende, ni le séquestre, ni la confiscation. Les mœurs judiciaires commençaient à s'adoucir.

«Si vous veux monstrer, disait Bouteiller, par quants défauts on peut attaindre sa querelle. Sachez que suivant le stille de parlement, en action civile, si le défendeur fault au premier jour qui lui est assigné, la partie demanderesse obtient défaut, et commission à l'autre parlement après s'ensuivant (2), pour voir juger le profit d'iceluy défaut (3), et procéder en sa querelle, comme de raison sera. Et si a celui second jour, qui sera au second parlement, encores le défendeur défault, le demandeur aura tant attaint sur luy qu'il sera descheu de toutes deffences. Et de rechef, dedans iceluy second jour, sera le défaillant réadjourné à voir juger le profit des deux défauts. Et au tiers adjournement, le demandeur attaindra sa demande, sur la vérification qui faicte en sera par la Cour. Et supposé que le défaillant n'y vint, la Cour ne laisseroit pour ce à faire droict sur les défauts des susdicts (4). »

C'était à peu près le système du droit romain.

Les défauts se prenaient au greffe des tribunaux, c'est-à-dire qu'on allait y requérir acte de la non-comparution de la partie qui ne se présentait pas. Ces actes du greffe étaient expédiés, grossoyés et signifiés, à mesure qu'ils se succédaient. Or la pratique s'empara sols, en la comparant à notre monnaie, mon premier Volume, Introduction, p. 121.

(1) Tome 1er, p. 212 et suiv.

(2) Voyez pour les tenues des parlements, mon Introduct., t. 1er, p. 33 et suiv.

(5) Il y a deux points à distinguer dans le jugement des défauts.

D'abord on donne défaut; c'est constater la noncomparution: puis on adjuge le profit du défaut ; c'est faire droit sur la demande, c'est déclarer l'effet du défaut.

des scrupules de la loi, pour exploiter plus Art. abondamment, pour multiplier les défauts 149. et pour réitérer trois ou quatre fois les réajournements, avant d'arriver à l'issue du litige.

L'ordonnance de Villers-Cotterets, donnée en 1539 par François Ier, vint réduire à deux les défauts et les nouvelles assignations qui devaient précéder la sentence (5). Mais il était trop difficile de faire céder à petits coups une tradition rivée dans la rouille du temps. Cette réforme n'était pas assez tranchante; elle ressemblait à une transaction, et l'on n'en tint aucun compte.

L'ordonnance de 1667 fit mieux.

Elle ajouta au délai de l'ajournement un autre délai, pendant lequel le procureur du défendeur devait se présenter au greffe, et se constituer. Après l'expiration du temps donné quand il n'y avait pas eu de présentation, le demandeur prenait acte du défaut, puis il allait à l'audience se faire adjuger ses conclusions, sauf vérification, et sans autres procédures, sommations, ni réajournements. C'était le défaut faute de comparoir (6).

Le défendeur avait-il comparu? il devait fournir ses défenses dans un délai égal à celui qu'il avait eu pour se présenter; et, s'il ne les fournissait pas, le demandeur n'avait autre chose à faire que d'obtenir jugement. C'était le défaut faute de défendre (7).

Cette distinction subsiste toujours. Mais nous ne connaissons plus l'insignifiante formalité des présentations, et la levée préalable des défauts au greffe. Le système du Code est plus simple et plus positif (8). Le fisc seul y a perdu.

«Si le défendeur ne constitue pas avoué, ou si l'avoué constitué ne se présente pas au

(4) Somme rural, titre 5.

(5) « En toutes matières civiles et criminelles, où l'on avoit accoutumé user de quatre défauts, suffira d'y en avoir deux, bien et denement obtenus par ajournement fait à personne ou à domicile, sauf que les juges ex officio en pourront donner un troisième, si lesdits ajournemens n'ont été faits à personne, et s'ils voyent que la matière y fust disposée. » Art. 24.

(6) Ordonn. de 1667, tit. 3, art. 5, et tit. 11, art. 5. (7) Ib., tit. 5, art. 1,3 et 4; tit. 11, art. 2, 4 et 5. (8) Voyez le chap. 5 du tom. 2, p. 259 et suiv.

Les articles que je viens de rapporter ne permettent pas de condamner sans examen les gens que l'on ne voit ni comparaître, ni se défendre. Il en résulte évidemment que le ministère public doit être entendu, lorsque la nature de la cause exige qu'elle lui soit communiquée.

Cependant, à Genève, en revisant le Code de procédure, on a supprimé la disposition qui prescrit aux juges de n'adjuger par défaut les conclusions du demandeur, qu'autant qu'elles se trouvent justes et bien vérifiées. Je crois que c'est à tort.

L'expérience aurait prouvé, suivant le rapport de M. Bellot, que cette vérification est inexécutable. C'est inexécutée qu'il fallait dire; mais inexécutable, on ne le conçoit pas.

D'un autre côté, ajoute-t-il, deux présomptions s'élèvent en faveur des conclusions: la première tirée de ce que la non-comparution et le silence du défendeur annoncent assez que le droit est contre lui, et qu'il n'a rien à répondre; la seconde, de ce que, en thèse générale, la probabilité est plus pour le demandeur que pour le défendeur (1).

Il y a dans ce système quelque chose de trop brusque et de trop impatient. Pourquoi la témérité de l'attaque serait-elle moins présumable que l'impossibilité de la défense? Si le tribunal devant lequel je suis assigné est incompétent à raison de la matière, ne doit-il pas d'office se dessaisir du procès ? Les règles

(1) Exposé des motifs de la loi sur la procédure civile, pour le canton de Genève, p. 99.

(2) L. 142, ff. de reg. juris.

(5) Wissembach, ad regulas juris, p. 157.

ou de mon défaut de comparution? Si je suis traduit en jugement pour une dette de jeu, ou pour le payement d'un pari, la loi ne repousse-t-elle pas l'action, sans que je sois obligé de venir à l'audience citer l'article 1965 du Code civil? et le juge doit-il me punir de cette honorable confiance dans ses lumières, qui seule, peut-être, m'a fait croire à l'inutilité de ma comparution? Comment voulezvous donc que les magistrats veillent au maintien de l'ordre et des bonnes mœurs, si vous n'exigez pas que les causes de la demande soient mises à découvert, et que les conclusions soient exactement vérifiées?

Le défaut emporte contestation, disaient nos anciens Nam qui tacet non utique fatetur (2)... Qui tacet habetur pro invito et contradicente (3). Or toute contestation en justice emporte jugement, et tout jugement emporte vérification.

«Auparavant que donner aucunes sentences contre les défaillants., contumax el non comparants, le demandeur sera tenu de faire apparoir du contenu en sa demande (4). »

L'absence du défendeur ne peut jamais être un motif suffisant pour le condamner, parce que seule elle ne peut donner à son adversaire un droit qu'il n'avait point. Si ce principe ne se trouvait pas déjà sur les tables de nos lois, il faudrait l'y graver. En l'effaçant dans le Code de Genève, on a mis à sa place le vieux brocard qui donne toujours tort aux absents. Cela peut convenir aux intrigues du monde, mais la justice des magistrats découle d'une autre source: Litigatoris absentia Dei præsentiá repleatur (4).

Quand c'est le demandeur qui ne se présente pas pour soutenir son action, le défaut n'a plus le même caractère; il ressemble à un désistement: Suspicari licet eum probė minus litem aspicatum, ac de victoriæ spe jàm dejectum esse (6). Vous retrouvez là l'eremodicium des Romains, et le NON SUIT

(4) Ordonn. de 1539, art. 27.
(5) L. 13, § 4, Cod. de judiciis.

(6) Imbert, Instit. forens, lib. 1, cap. 15.

de nos voisins d'outre-mer, qui ont pris dans toutes les langues les termes de leurs formules judiciaires. Alors le défendeur n'a point besoin de se défendre; les juges le congédient, puisque celui qui l'avait provoqué ne se montre pas dans la lice.

« Le défendeur qui aura constitué avoué pourra, sans avoir fourni de défenses, suivre l'audience par un seul acte, et prendre défaut contre le demandeur qui ne comparaîtrait pas. >>

Tel est le défaut-congé, ou le défaut contre le demandeur.

Ici la loi ne prescrit aucun examen aux juges. Cette différence s'explique assez d'ellemême; elle naît de la nature des choses et d'une sorte d'intervertissement dans la position des parties (1).

Toutefois on pourrait être entraîné à croire que les conclusions doivent être vérifiées, dans le cas où le défaut est requis par le défendeur, comme dans celui où il est accordé au demandeur, si l'on s'en rapportait à l'Exposé que fit M. Faure, en présentant au corps législatif le vœu du tribunat sur les deux premiers livres du Code. Il s'exprima ainsi : «Le défendeur a la faculté de suivre l'audience par un seul acte aussitôt qu'il a constitué un avoué; il peut se dispenser de fournir des défenses; car il est possible qu'il les regarde comme superflues, et qu'il lui paraisse suffisant d'attendre la vérification que fera le tribunal. Il est d'autant plus juste de donner cette faculté au défendeur, qu'il ne doit jamais dépendre de celui qui a fait donner l'assignation, d'éloigner, suivant son intérêt ou son caprice, le jugement de l'affaire. »

La confusion est évidente. C'est une de ces fautes qui se glissent inaperçues dans la rédaction d'un travail de longue haleine, et qui ne tirent pas à conséquence. Le tribunat n'avait rien énoncé de semblable dans sa discussion sur l'article 154, de laquelle le rapport de M. Faure dut être un résumé fidèle (2). Le plus simple retour d'attention suffit pour qu'on

(1) Voyez les Questions de Droit de M. Merlin, vo Défaut, 1er bis, et les arrêts qu'il cite. Voyez aussi l'art. 434 du Code de procéd.

se dise qu'il est impossible de vérifier une demande, alors que celui qui l'avait formée ne paraît pas, et n'offre à l'examen des juges ni pièces, ni preuves, ni moyens.

Mais une question plus sérieuse vient se rattacher à ces explications.

J'ai dit que le défaut du demandeur pouvait être considéré comme une sorte de désistement de l'instance.

L'office des juges se doit donc réduire, en ce cas, à donner acte du désistement que le défendeur est censé accepter, en requérant le défaut.

Suivez la trace de l'analogie, et vous arriverez à cette conséquence, que tout le profit du défaut consiste à replacer les parties dans l'état où elles étaient avant la demande, c'està-dire que ce sera comme s'il n'y eût pas eu d'ajournement.

Autre conséquence le jugement qui constate uniquement que le demandeur n'a pas comparu, n'est point, à vrai dire, un jugement de condamnation, c'est une simple déclaration donnée sur un fait patent, et sans que le fonds du droit subisse le plus léger examen. Il ne sera donc pas besoin de recourir contre ce jugement, soit par opposition, soit par appel, pour reproduire l'action (3). Ce serait un contre- sens, car celui qui ne s'est pas présenté, afin de soutenir sa demande, ne peut pas se plaindre de ce qu'on a déclaré qu'il ne se présentait pas. Sa position est tout autre que celle du défendeur qui a manqué de répondre à l'assignation. Celui-là doit être condamné toutes les fois que les conclusions prises contre lui sont trouvées justes, parce qu'il serait trop facile de se mettre à l'abri d'une condamnation, s'il ne fallait, pour se procurer cette précieuse immunité, que se dispenser de comparaître.

C'est bien ainsi que l'entendaient nos maîtres.

On sait déjà qu'à Rome il fallait, pour constituer le défendeur en défaut, l'ajourner

Art. préalablement deux ou trois fois, en vertu de 134. l'édit péremptoire décerné par le prêteur (1),

et que, nonobstant son absence, il ne devait pas moins gagner sa cause, si elle était bonne : Sive responderit, sive non responderit, agetur causa et pronuntiabitur; non utique secundum præsentem, sed interdum vel absens, SI BONAM CAUSAM HABUIT, VINCET (2).

:

L'hypothèse contraire était prévue. C'était le demandeur qui avait fait défaut au jour de l'audience alors le juge ne devait point s'occuper du mérite de la cause, et décider en faveur de l'autre partie, pour la récompenser d'être venue; il se bornait à rayer l'édit péremptoire Quod si is qui edictum peremptorium impetravit, absit die cognitionis, is verò adversùs quem impetratum est adsit, tunc circumducendum erit edictum peremptorium; NEQUE CAUSA COGNOSCETUR, NEC SECUNDUM PRÆSENTEM PRONUNCIABITUR (3).

A la renaissance des études du droit, quand se rouvrirent les sources de la science, ceux qui nous donnèrent des traités sur le fait de la justice n'adoptèrent point d'autres idées sur la nature et les effets du défaut encouru par le demandeur.

Bouteiller, en sa Somme rural, que Cujas appelait optimus liber, fit un titre sur les défauts et contumaces. Venant au défaut pris par l'ajourné: «Si le demandeur fault, disait-il, le demandeur aura congé de cour, et c'est le profit du défaut en tel cas, puisque litiscontestée ne seroit la demande, et pourroit le demandeur réintenter une autre fois sa demande, par nouvel adjournement. Mais après litiscontestation, non; car il seroit descheu de sa demande, et n'y pourroit plus retourner (4). »

Un peu plus tard, Imbert (5) et Despeis

ses (6) professaient la même doctrine. On en A avait fait des axiomes: Actor cadit ab in- 15 stantiâ, non tamen à causâ... ex integro licet actori posteà actionem movere.

Mais M. Merlin, qui s'est aussi occupé de cette question, ne veut pas que, pour la résoudre, on remonte plus haut que l'ordonnance de 1667. Il y voit une dérogation formelle à tout ce que l'on avait pu penser et écrire jusque-là, et voici comme il raisonne ; «En disant, titre 14, article 4, que pour le profit du congé ou défaut obtenu contre le demandeur, le défendeur serait renvoyé absous, l'ordonnance n'a-t-elle pas décidé que le demandeur ne pourrait plus reproduire sa demande en justice, tant qu'il n'aurait pas fait réformer par les voies de droit le jugement qui, d'après le défaut prononcé contre lui, avait absous le défendeur? »

Cette induction suppose que les mots : Le défendeur sera renvoyé absous, équivalaient à ceux-ci: Le demandeur sera déclaré mal fondé dans sa demande. C'est ce qu'a dit Rodier (7), et M. Merlin, qui le cite, adopte son interprétation.

J'incline à penser que Rodier s'est trompé. Le style de l'ordonnance de 1667 était beaucoup plus vieux qu'elle. On crut devoir y conserver les termes des anciens édits, et les formules surannées transmises par la pratique. Dans les siècles reculés on était plus près de la racine des mots. Absous, du latin solutus ab, s'employait en matière civile, comme en matière criminelle; mais on y ajoutait l'indication relative d'un régime, afin d'en déterminer le sens. On disait absous d'un ajournement, d'une demande (8), et absous d'une accusation, d'un crime.

J'expose de suite mes preuves, et je les prends dans leur application spéciale à l'objet de cette discussion.

Certes, ce ne fut point avec une autre acception que l'usage fit passer le mot absous dans l'article 4 du titre 14 de l'ordonnance de 1667.

Il y a plus la première rédaction de cet article portait qu'en cas de défaut du demandeur, le défendeur serait renvoyé sur-lechamp absous des conclusions contre lui prises. Cette nouvelle disposition était remarquable, mais elle fut retranchée du projet ; absous resta seul avec sa sous-entente primitive.

Vous voyez donc qu'avant 1667, le profit du congé renvoyait simplement le défendeur absous de l'assignation, ou de l'instance, et que, pour faire dire autre chose à l'ordonnance, il a fallu y ajouter ce qui avait été rayé par ceux qui la dirigèrent.

Comment cette autre chose a-t-elle pu s'accréditer? C'est qu'on n'a pas mis dans l'étude de la procédure assez de recherche et d'examen. On a dédaigné d'en faire une science.

Toutefois Bornier, l'un des commentateurs de l'ordonnance, maintenait que la différence était grande entre les effets du profit du défaut contre le demandeur, et ceux du profit du défaut contre le défendeur : « Car le défendeur qui a obtenu congé n'est pas pour cela absous de l'action, mais seulement congédié de l'instance; ab observatione judicii (2). »

Rodier convenait aussi qu'au parlement de Toulouse, le défaut-congé n'emportait que le relaxe de l'assignation.

Le Code de procédure nous a été donné. L'article 154, que j'ai déjà rapporté, dispose que si le demandeur ne comparaît pas, le

(1) Le Prafait Patricien de Tagereau, par demandes et par réponses, a été réimprimé en 1665 par Desmaisons, avec des notes et observations.

Il semble que cette tradition, qui avait tourmenté contre nature le sens de l'ordonnance, ne pouvait plus donner d'échos; il semble que l'on devait généralement reconnaître que le demandeur défaillant n'avait besoin que d'un nouvel ajournement pour relever son action, et que ce n'était pas la peine de former opposition à un simple jugement de congé.

Mais les doutes se sont ranimés à l'aide de l'article 454, qui se trouve au titre de la procédure devant les tribunaux de commerce. On y lit : « Si le demandeur ne se présente pas, le tribunal donnera défaut, et renverra le défendeur de la demande. »

Cela veut-il dire que le tribunal déclarera la demande mal fondée, sans vérification aucune? Alors ce ne serait qu'une exception en faveur du commerce, exception qui pourrait être justifiée par le danger qu'il y aurait souvent à laisser trop longtemps incertaine la décision de la cause.

S'il en est ainsi, l'exception confirmerait la règle.

Ou bien n'est-ce, en d'autres termes, que la répétition de l'article 154? Renvoyer de la demande, n'est-ce pas comme si l'on avait dit: Renvoyer de l'exploit de demande, ou congédier le défendeur?

Les procès-verbaux du conseil d'État, les discours des orateurs du gouvernement et du tribunat sont muets sur ce point. L'art. 434 n'a pas eu les honneurs de la plus petite discussion; j'en conclus qu'il n'a été qu'une innocente redite, car s'il eût été destiné à expliquer, réformer, ou modifier un texte. antérieur, assurément on n'aurait pas manqué d'en faire quelque mention.

Je puis invoquer à l'appui de mon opinion un arrêt de la cour de Turin (3), un autre de

(2) Confér. des Ord., t. 1, p. 38 et 59. (5) 25 août 1809.