jenigen neuern Juristen, welche die a. de tigno juncto soweit nicht erstrecken, sind denn auch billig genug, eine in factum actio eintreten zu lassen; vgl. v. Vangerow §. 300 Anm. Indeß gerade für diese in factum actio fehlt hier jedes Quellenzeugniß; insbesondere der übrigens sehr kurze Pandektentitel de tigno juncto hätte ihrer gedenken müssen. Sehen wir von der h. z. T. gleichgültigen Benennung der Klage ab, so haben wir nur das Doppelte als Klageziel gegen den Hausherrn als solchen nach unserer Ansicht zu rechtfertigen. Dieß Doppelte ist lediglich Sühnung des durch das Rechtsgeseß verlegten Eigenthumsgefühls, und auch dem Hausherrn nicht unbillig, da, falls er einzureißen genöthigt würde, sein Schaden weit höher sich belaufen müßte; auch braucht er das Doppelte nicht zu zahlen, falls er bereit ist, das tignum in Natur herauszugeben. Das Gesez prohibirt nur, daß das verbaute tignum in actione, nicht, daß es in solutione sei; andrerseits verliert durch dessen Auslieferung die reipersekutorische persönliche Klage ihre Begründung. Vgl. §. 29 I. r. d. 2, 1 (Gai. l. 7, 10 a. r. d. 41, 1): „lege cavetur, ne tignum eximere cogatur." Glück Komm. VIII, S. 74.

Auch ad exhibendum actio steht zu, nur nicht gegen den Besizer als solchen, denn „gelöst“ soll nicht werden, sondern gegen den mala fide jungens als einen qui dolo malo fecerit quominus possideat: 1. 1, 2 h. t. 47, 3. 1. 23, 6. r. v. 6, 1 (Paul.).

Falls, nach Ulp. l. 2 h. t. 47, 3, tigni furtivi ... nomine geklagt ist, „deliberari poterit, an extrinsecus sit (übersege: möglich sei) rei vindicatio; et esse non dubito." Nach arg. a contr. §. 29 I. r. d. 2, 1 bleibt nach Lösung des Stoffs vom Gebäude durch Zerstörung des lezteren die Vindikation ausgeschlossen, si materiae dominus duplum jam persecutus fuerit. In der Kompilation sind also beide Stellen zu folgendem Rechtssag zu

mentum a contrario aus ihnen zieht. Genau daffelbe Verhältniß zwischen ad exhib. und de tigno j. a. und die gleiche Entscheidung findet sich_in_desselben Paul. 1. 6 ad exhib. 10, 4. Der einzige Paulus ist also dreimal in ganz verschiedenen Theilen der Pandekten rezipirt; hat er die Tafeln mißverstanden, so kann doch von einem Versehen der Compilatoren keine Rede sein, noch ein Zweifel an dem Sinne des justinianeischen Rechts.

kombiniren: nicht schon die Anstellung der a de tigno juncto, sondern erst die Erlangung des Doppelten seitens des Klägers macht den Hausherrn zum definitiven Eigenthümer des Balkens; sie wirkt kaufähnlich, als gesezliche litis aestimatio; der Balken erscheint als brevi manu in Folge jener Preisannahme übergeben. Oder: die gewöhnliche Bedeutung von „extrinsecus“ ist: „von_anderer Seite her"; hat der objektiv Bestohlene das Doppelte erlangt, war aber nicht Eigenthümer des Balkens: so steht diese res judicata der Vindikation des dritten Eigenthümers nach Zerstörung des Hauses nicht im Wege. Beide Auslegungen führen zu einem materiell richtigen Resultat. Endlich, lag auch in subjektiver Beziehung Diebstahl vor, so liegt es im Wesen der poena dupli bei furtum nec manifestum, daß die rei vindicatio oder die condictio furtiva fumulativ zusteht; indessen ist dort schon die gemeine furti actio die kompetente Klage, nicht erst die de tigno juncto des klassischen Rechts.

§. 3. Die gemeinrechtliche Gültigkeit der deutschen Rechtsvorschrift „Hand muß Hand wahren“ wird wol mit Recht bezweifelt. ') Auch gestaltet sich ihre Auslegung in rezipirenden Partikularrechten so ungleich, daß es kaum möglich scheint, subsidiäre Rechtsnormen darüber aufzustellen. Innerlich gesund, wenn man den Rechtssaß nicht lieber ganz fallen lassen und dem Eigenthum an Mobilien seine volle Würdigung wieder zutheilen will, erscheint uns, bei der Unmöglichkeit, öffentliche Bücher über alles Mobiliareigenthum zu führen, die Gestattung einer Retentions einrede des Dritterwerbers, der seinen Usukapionsbesig darthun kann, wegen des gezahlten Preises. Denn auch der Eigenthümer, und zwar dieser zuerst,

1) Wo sie gilt, ist darum keine qualitative Verschiedenheit des Eigenthums an Immobilien und Mobilien begründet, sondern hat das Mobiliareigenthum nur schwächern Rechtsschutz. Vgl. von Hahn, die materielle Uebereinstimmung der röm. u. germ. Rechtsprinzipien. Jena 1856. S. 314 ff. Dieß ist insbesondere dann nicht zweifelhaft, wenn man den von uns im Verfolg des Textes gelehrten Satz festhält, daß die Vindikation ipso jure stets zustehe. Das Verdienst des von Hahn'schen Buches besteht darin, das Ueberschwengliche und nicht selten Tendenziöse des Schmidt' schen Werkes (der prinzipielle Unterschied zwischen dem röm. und german. Rechte. Rostock und Schwerin 1853) gut herausgehoben und widerlegt zu haben.

kreditirte dem Autor jenes Dritterwerbers; aber nicht das Eigenthum kreditirte er, sondern nur den Vermögenswerth der Sache. Demnach müßte die Retentionseinrede ausgeschlossen sein, wenn der Kläger die Unfreiwilligkeit seines Besigverlustes darthun kann. Dagegen erscheint es verkehrt (Seuffert Arch. III [1851] Nr. 6), die Zulassung der Vindikation an sich an die Führung dieses Beweises zu knüpfen. Da der Rechtssaß nur auf Mobilien, welche man freiwillig aus seiner Wehre ließ, Anwendung findet: so ist diese peremptorische Einrede durchaus vom Beklagten zu beweisen; beweist er sie nicht, so erzielt er mit der Einrede seines gutgläubigen Erwerbs das Retentionsrecht wegen des Preises; und auch dieses ist beseitigt durch den replicando geführten klägerischen Beweis der Unfreiwilligkeit des Besißverlustes. Vgl. v. Savigny Obl. R. II (1853) S. 154 f.

§. XIV. Sonstige Eigenthumsbeschränkungen. 1)

§. 1. Die zwölf Tafeln verbieten, einen Todten in der Stadt Rom zu begraben. 2) Cic. de legg. II, 23 §. 58. Dasselbe gilt später für alle Städte und vermag kein Gemeindestatut (lex municipalis) dieß umzustoßen. Generalisirte Reskripte Hadrian's seßen auf Zuwiderhandlung je eine fiskalische Buße von vierzig Goldstücken gegen den Zuwiderhandelnden, sowie gegen die duldende Behörde; die Stätte wird von Staatswegen versteigert, der Leichnam aus der Stadt übersiedelt; 1. 3, 5 sepulcro viol. 47, 12. Auch darf nicht in zu großer 3) Nähe von Häusern auf dem Lande ein

1) Vgl. Dirksen in Zeitschr. f. G.-R.-W. II (1816) Nr. 16 S. 405—31. 2) Text der zwölf Tafeln: „Hominem mortuum in urbe ne sepelito neve urito." Dirksen zwölf Tafeln (1824) tab. X fragm. 1 S. 659-61. Die Vorschrift ist aus dem Pontifikalrecht in das weltliche Recht übergegangen, theils wegen des Verwesungsgeruchs, theils wegen der Brandgefahr. Auch die Entziehung aus dem Commerzium, die Unmöglichkeit einer Bauanlage, mag als Grund mit untergelegen haben. Ausnahmen wurden in einzelnen Fällen für berühmte Verstorbene gemacht.

3) Nicht denselben Gegenstand behandelt die bei Cicero referirte Bestimmung der zwölf Tafeln X fragm. 10 bei Dirksen S. 692–5: Quod rogum bustumve novum vetat propius sexaginta pedes adjici aedes alienas invito domino, incendium veretur acerbum.

Grabmal angelegt werden; doch ist insoweit das Gesetz lediglich dispositiv, durch Einwilligung der Hausherren u. s. w. zu beseitigen: 1. 3 mort. inf. 11, 8, steht somit mit dem andern Fuße im Nachbarrecht.

Der Vorplag der Begräbnißstätte ist unersigbar1) nach den zwölf Tafeln bei Cicero a. a. D. Dieselben Geseze verfügen, daß nichts Ueberflüssiges, insonderheit keine Kostbarkeiten, mit den Todten begraben werden (Cic. 1. c. II, 24 §. 60 sqq.), ja daß die Grabmäler selbst nicht zu kostbar sein sollen (Cic. ibid. cap. 26).

In Lezerem haben wir als Grund die Sicherung der Todten gegen frevlerische Beraubung, und die Steuerung des Luxus zu erkennen; in den übrigen Bestimmungen die Absonderung der Grabstätten von den menschlichen Wohnungen, gewiß auch schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Gesundheitszustand.

Der Grundherr darf den ohne seine Einwilligung in sein Grundstück eingebrachten Todten nicht eigenmächtig wieder ausgraben und beseitigen. Aber diese Unterlassungspflicht hat keinen dinglichen, das Eigenthum beschränkenden Charakter; der beseitigte Todte bleibt gültig beseitigt; nur enthielt die Beseitigung eine persönliche Unbill, darum dem Inferenten die injuriarum actio gegeben wird; die Injurie lag aber lediglich in der Form der Handlung (Mangel der obrigkeitlichen Ermächtigung), welche das religiöse Gefühl des Einbringers beleidigen mußte: Ulp. 1. 8 pr. rel. 11, 7. In Puchta's Kursus der Institutionen ist dieser Fall freilich unter den geseßlichen Eigenthumsbeschränkungen aufgezählt; aber z. B. auch die Pflicht des Eigenthümers zu Bestellung der damni infecti cautio. Dieß leßtere kann man nicht für alle Fälle darum allein verwerfen, weil das cavere ein facere ist und die Eigenthumsbeschränkungen in einem Thun des Eigenthümers nicht bestehen können. Sondern es muß vielmehr die Beschaffenheit der durch die Kaution zu sichernden Obliegenheit des

" usu

1) Der Zwölftafeltext hat hier, wie es scheint, nicht die ihm sonst ge= läufige Redeweise: „aeterna auctoritas esto", sondern verbietet das capi." Vgl. Dirksen Taf. X fragm. 11 S. 695—8. Offenbar, weil hierin zugleich jedes „uti“ verboten war. Die Unbetretbarkeit des Vorplates schützte die Todten am Wirksamsten.

Eigenthümers den Ausschlag geben. Besteht diese in einem Unterlassen, so haben wir eine ächte gefeßliche Eigenthumsbeschränkung; so z. B. si tam alte fodiam in meo, ut paries vicini stare non possit. Vgl. 1. 24, 12 d. inf. 39, 2.

Bei der heut zu Tage allgemeinen Einrichtung öffentlicher Kirchhöfe kann Niemand mehr aus eigner Autorität den eigenen (oder fremden) Grund und Voden zum Begräbnißplag auswählen. Das Begräbnißrecht zählt unter die Pfarrgerechtsame. Vgl. J. H. Böhmer jus paroch. sect. 4 cap. 2, §. 2. Es ist dies keine besondere geseßliche Eigenthumsbeschränkung, sondern lediglich eine Wiederherstellung der Regel, daß Privatautorität die Sache nicht extra commercium zu stellen vermöge, für diesen bei den Römern ausgenommenen Fall.

§. 2. Aus seinem Grundbesig eine Festung zu machen, ist im römischen Rechte aus rein politischen Gründen verboten, daher und aus dem Grundsage allgemein und nothwendig zulässiger Selbstvertheidigung da gestattet, wo die Unsicherheit des Landes es erfordert. Hon. Theod. c. 10 aedif. priv. 8, 10.

Ebenfalls polizeilicher Natur, in faciendo bestehend, wie die Grundsteuer u. A. (l. 14, 2 ̧mun. 50, 4), daher keine geseßlichen Eigenthumsbeschränkungen, vielmehr gesegliche „Reallasten“, sind die Vorschriften über feste Konstruktion und Instandhaltung (c. 8 tit. cit. 1. 7 off. praes. 1, 18) der Häuser, die Pflichten der Hausbesißer den öffentlichen Weg herzustellen und die Gassen rein zu halten. Pap. 1. un. via publ. 43, 10.1) Auch auf dem Lande

1) Vgl. die einschlägigen Bestimmungen der tabula Heracleensis (lex Julia municipalis a. u. 709, vgl. von Savigny in d. Zeitschr. f. G. R. W. IX [1838] Nr. 11; eine lex satura), zunächst für Rom und dessen Vorstädte, bei Marezoll fragm. 1. Rom. in aversa tab. Heracl. parte, Gott. 1816, p. 20—35, 93—108 und bei Dirksen ziv. Abh. II (1820) Nr. 2, besonders S. 201-72. Die Pflicht, viam, semitam (Trottoir) tueri, liegt hiernach den Hauseigenthümern (bonae fidei possessores) nach Verhältniß der Länge und Breite deffelben Weges, d. i. der öffentlichen Passage, vor eines Jeglichen Hause ob; nimmt der Miether ihrer wahr, so sind das Impensen in Abzug auf den Miethzins. Das tueri ist theils ein sternere (pflastern), theils ein reficere (ausbessern). Außerdem, und hierin liegt nichts den Hauseigenthümern Besondres, nur bei ihnen am Leichtesten Ueberschrittenes, haben sie Alles zu vermeiden, was den Weg für den gemeinen Gebrauch