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Dr LEHMANN

DRESDEN

et qui vectigalem, i. e. emphyteuticum agrum possidet, possessor intelligitur; item qui solam proprietatem habet. (§. 3 über Dotalgrundstück: beide Ehegatten.) Anders beim Pfandgläubiger, mag er gleich Fauftpfand, also Besig in diesem Sinne, haben (§. 2 ibid.); anders beim einfachen Nußnießer. Denn freilich der Vasall ist ein besonders qualifizirter Nugnießer: II. Feud. tit. 23. §. 1: Beneficium (in der Bedeutung von Lehen) ex benevolentia (darum ist es kein precarium mehr in der Fortdauer) ita datur alicui, ut proprietas quidem rei penes dantem remaneat, us us fructus vero ita ad accipientem transeat, ut (in dieser spätren Periode) ad eum heredesque suos in perpetuum pertineat ad hoc (Modus), ut. fideliter domino serviant (speziell oder generell). Der canon, welcher die Emphyteuse als abgeleitetes Recht charakterisirt, liegt nicht in der regelmäßigen Natur des Lehens; dagegen ist das Lehen i. d. N. unveräußerlich. Andrerseits würden bereits zur Gloffatorenzeit Befugnisse dem Vasallen zugeschrieben, welche nach justinianeischem Nechte dem Eigenthümer selbst dann verblieben, falls er die Sache den stärksten, den Römern bekannten, Rechten Dritter unterworfen hatte; z. B. der Antheil des Grundeigenthümers am gefundnen Schäße. 1) Hätte man nun in der damaligen Zeit den römischen Eigenthumsbegriff richtig verstanden, so mußte man einsehen, daß auch diese wie andre Befugnisse, dem Eigenthümer entzogen, das Eigenthum deffelben nicht aufheben oder theilen; man brauchte deßhalb nicht dominium directum und utile zu unterscheiden. Aber freilich der Vasall wollte Eigenthümer sein, insbesondre auch nach römischem, als dem gemeinen, Recht; er beanspruchte eine Fülle der rechtlichen Macht über die Sache. Und so fanden die Gloffatoren, zugebend daß die Rechtsbücher Justinian's den Ausdruck Eigenthümer" für ihren „utilis“ dominus nicht gebrauchen (Gloffe zu 1. 1, 1 si ager vect. 6, 3), gleichwohl darin das Unfindbare, ihr duplex dominium, und sicherten so die Rezeption des römischen Rechts gegen die Gefahr an den germanischen Behensinstitutionen zu scheitern. Die Glösse schrieb das utile dominium der Römer

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11) Dagegen die insula nata erhält die Lehensqualität.

dem Emphyteuta und dem Superfiziar zu. Sie berief sich, ohne den Zweifel des Joannes weiter zu beachten, auf Stellen wie

1. 16 serv. 8. 1, wo Julian dem Faustpfandgläubiger und dem zinspflichtigen Erbbesiger eines Grundstücks eine „utilis ipsius fundi petitio" zugesteht. Willkührlich wieder unterscheidend, stüßt die Glosse hierauf das utile dominium des Emphyteuta, verwirft das jenes Gläubigers (Gloffe zu e. 1 thesaur. 10, 15), sowie des Nugnießers (gl. cit.), obwohl wenigstens Julian in Ulpian's 1. un., 4 remission. 43, 25 auch auf diesen die Klagen des Eigenthümers als utiles erstreckte, freilich gegen Labeo, Nerva, Marzellus in seinem Kommentar zu Julian in L 1 pr. si usfr. pét. 7, 6, und gegen Ulpian selbst in 1.5, ibid

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1. 1, 1 si ager vect. pet. 6, 3. Hier giebt Paulus dem römischen Erbpächter die in rem actio" gegen jeden dritten Sach besizer nur unter dem ausdrücklichen Beisaz: obwohl er nicht Eigenthümer werde."

13,3 0, n. n. 39, 1: dem Superfiziar steht eine utilis in rem actio zu; das Nähere über diese Klage. giebt Ulpian in 1. 1, 3 superf. 43, 18. Schon der Saz aedificium cedit solo in seiner Naturnothwendigkeit mußte jede Idee eines Eigenthums“ des Superfiziar's ausschließen. Daß er den Römern 1) hierzu aus

1) Nicht immer den Neuern. Vgl. code Nap. art. 664: Lorsque les différens étages d'une maison appartiennent à divers propriétaires (Eigenthümern: Badisch. L.-R.)>u...s. w. Entweder ist hier an ächtes (ungetheiltes) Miteigenthum mit Realtheilung lediglich der Benuzung, wie dieß bei Miterben z. B. außerst häufig vorkommt, zu denken; oder aber der Superfiziar ist als Eigenthümer bezeichnet. Ersternfalls wäre der Ausdruck verfehrt, die letztere Auffaffung bestätigt sich aber auch daraus, daß, troz Art. 552: La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du desim gleich folgenden Art. 553 die Rede ist von propriété, qu'un tiers pourrait avoir acquise. soit d'un souterrain sous le bâtiment d'autrui, soit de toute autre partie du bâtiment. Hier also ist propriété 'Rechtseigenthum, also nicht gemäß der Definition des Art. 544, und nicht im römischen Eigenthumsverstande, sondern gemäß der Rubrik des 3. Buches des code (Eigenthum Vermögensrecht; propriété des biens: Art. 711). Vgl. auch Zachariä, Lehrb. des franz. Civ.-R.'s, 4. Aufl., B. I §. 197 Not. 2: „Wenn die verschiedenen Stockwerke eines Hauses verschiedene Eigenthümer haben, so sind diese nicht als Miteigenthümer zu betrachten.". Bestritten

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reichte, beweist die Vergleichung mit der Emphyteufe: Das römi sche Recht hat keinen besondren superfiziarischen Kontrakt, wohl einen emphyteutikarischen; mur die Emphyteuse, nicht auch die Superfizies, bedarf der „in Anerkennung des Eigenthums des Andern" zu leistenden jährlichen Abgabe; der Superfizies an sich ist kein Privationsgrund wesentlich. Allerdings, da die Emphyteuse am Grund und Boden selbst statt hat, mußte man nach äußren Kennzeichen des dem Verleiher verbleibenden Eigenthums suchen; dem Superfiziar dagegen durfte man insofern eine weit größre Unab hängigkeit einräumen, da die Natur seines Rechts zeigt, daß er nicht Eigenthümer sein kann.

Wie aber die utilis in rem actio Beider lediglich der Eigenthumsklage nachgebildete Klage bedeute, das ist hier noch nicht der Ort zu zeigen. Im gleichen Sinne wurde ihnen die Publiciana actio gegeben, zu analoger Erleichterung der Beweislaft, wie bei der die direkte Eigenthumsklage vertretenden Public. a. : 1. 12, 2. 3. Public. a. 6, 2.

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So verfälschte die Glosse, in Consequenz ihres theoretischen Irrthums, das römische Recht auch nach dessen praktischer Seite. Es behandelt z. B. die Glosse zu §. 39 I. r. d. 2, 1 und zu c. 1 thesaur. 10, 15 neben dem Vasallen, dem das römische Recht nicht entgegensteht, troß des Widerspruches des Placentinus (Pillius?) auch den Einphyteuta und ähnlich“ Berechtigte als die Grundherrn in der Schagerwerbslehre. Bei den „ähnlich“ Berechtigten denken wir, abgesehen von den hierher gehörigen deutschrechtlichen Arten von Bauerngütern, natürlich an den Superfiziar. Die Glosse nennt ihn nicht; vielleicht fühlt sie hier, daß denn doch bei ihm von Grundeigenthum wenigstens keine Rede sein kann.

1:

Im Ganzen ist es charakteristisch, daß die Glosse mit ihrem doppelten Eigenthum immer grade zu solchen Stellen hervorzutreten genöthigt ist, welche vielmehr das Richtige hätten, zeigen müssen, So sagt z. B. Gaius in 1. 2 superf. 43, 18: Super

aber ist/les/ob in Bestellung der superficies eine intensive Theilung des Sacheigenthums liege: Zach. a. a. D. §. 198 Not. 1, der sich dagegen

erflärt.

ficiarias aedes appellamus, quae in conducto 1) solo positae sint; quarum proprietas et civili et naturali jure eius est cujus et solum. Und doch bemerkt die Gloffe zu jure": Non enim (?) jure directo, sed utiliter, superficiarius est dominus et habet in rem.

Aus den in den römischen Quellen ersichtlichen Spuren des veralteten Gegensages zwischen „ex jure Quiritium“ und „in bonis“ rem alicuius esse verstärkte die Glosse ihre Duplizitätsidee. So mußte die prätorische longi temporis possessio und quasi-poss., 2) da sie nur ope exceptionis, nicht ipso jure wirkte, als Ersigung des utile dominium, der utilis servitus dienen: Gloffe zu 1. 3 u. et u. 41, 3. Nun waren Emphyteuse und Superfizies ersigbar, gegen alle richtige Auslegung des römischen Rechts. So jagt Ulpian in 1. 1. 2. b. p. 37, 1, daß die bonorum possessio dominium der Einzelsachen verschaffe. Die Gloffe aber giebt dem Civilerben das directum, dem bon. possessor das utile dominium; daher habe der Lestere nicht directam, nur utilem hereditatis petitionem. Man sieht: die Glossatoren haben aus der utilis in rem actio ein utile dominium gemacht, 3) und demnächst jene utilis a. wieder aus diesem ut. dom. erklärt.

Weniger behutsam tritt schon Bartolus auf (zu 117, 1 a. p. 41, 2). Ein kleiner Doktor Aurelianus hatte gesagt, es gebe nur ein Eigenthum, insbesondre gebe es zwar utiles in rem actiones, aber kein utile dominium, Bartolus schlägt ihn, handgreiflich genug, mit c. 12 fund. patrimonial. 11, 61 durch die hier beiläufig vorkommende Bezeichnung der Emphyteuta als, fundorum domini“, während doch, auch umgekehrt possessio nicht sel

1: 1) Der begründende Bertrag braucht, nicht nothwendig locatio conductio zu sein; der Grund rund und Boden aber tritt auch durch Leistung aus superfiziarischem Kaufgeschäft nur in ein Detentionsverhältniß. 2) Ulp. 1. 7TH

aq. arc. 39, 3. Die lex Scribonia (juris civilis) hatte die alte ächte Servitutenersitzung aufgehoben."&62

3) Die Bemerkung von Löhr's in Grolman und Löhr's Maga= zin III (1820), 16, 2 S. 487 Anm., daß die utilis rei vindicatio Manchen zustehe, die Eigenthum verloren haben, ist ebenso quellenmäßig als die andere richtig ist, daß die Zuständigkeit so benannter Klage darauf hinweise, daß kein Eigenthum vorhanden sei.

ten das Grundeigenthum bedeutet: Brissonius v. 8, §. V. pos sessio §. 7. Dagegen Recht hat Bartolus in dem Saße: non potest idem dominium esse apud duos. Ebenso richtig fühlt er, daß das bonitarische Eigenthum ungleichartig ist, dem Recht des Vasallen, Emphyteuta, Superfiziar, und kommt so, den Begriff des utile dominium dadurch wieder aus den Händen verlierend, zu neuer mehrfacher Klassifizirung. Auch ist es keinem Spätren gelungen, jenen Begriff aus dem römischen Rechte zu konstruiren, das Unmögliche zu verwirklichen. 1)

Praktische Bedeutung erhielt die Duplizität nur bei dem Lehens- und bei den bäuerlichen Gutsverhältnissen deutscher Herkunft; die fortdauernden „Nechte“ des Verleihers „Recht, gegen Berstörung der Sache einzuschreiten; Necht der Zustimmung bei Veräußerungen, der Einziehung 2) bei eintretender Erblosigkeit; häufig auch das Recht auf gewisse Leistungen mit dem Rechte der Einziehung bei Nichtentrichtung derselben“ : Walter: Deutsches Priv.-N. §. 132 - sind Eigenthumszeugnisse. Nur erscheint es vom germanistischen Standpunkte aus, daß nämlich auch Vasall und Bauer Eigenthümer" seien, lediglich als Consequenz, mit Bluntschli das Heimfallsrecht, die Consolidation, auch im umgekehrten Falle der Erledigung und Erblosigkeit des Obereigenthums zu Gunsten des Untereigenthümers anzunehmen. Daß das Untereigenthum nur ein Ausfluß vom Obereigenthum ist, trifft der Begründung dieser Verhältnisse nach nicht immer zu: es giebt auch oblata feuda; soll jenes Argument aber von dem Berhältniß als Zustand verstanden werden: so sehe man zu, daß man nicht dadurch, den Eigenthumsbegriff beim Untereigenthum wieder aufgebe. Nicht aber kann man sich zum Beweise unsrer Ansicht darauf berufen, daß nach II Feud. 26 §. 24 durch Felonie

1) Durch Schärfe und Klarheit ausgezeichnet ist Thibaut's Abhandlung über dom. dir. und utile in dessen Versuchen II (1801) Nro. 3 S. 71-110. Er kommt zu dem gleichen Resultate wie wir, deduzirt aber lediglich aus römischem Rechtsbegriff, ohne auf das Materielle der deutschrechtlichen Verhältnisse sich einzulassen.

2) Dieser Ausdruck möchte, als eine persönliche, Handlung erfordernd, das Heimfallsrecht nicht zum Besten bezeichnen.