chef, ceux qui auront recueilli la succession gagneront les fruits par eux perçus de bonne foi. »

§ III. Effets de l'Absence relativement au mariage, quant aux époux.

15. D'Aguesseau dit dans son vingt-huitième plaidoyer, tom. 3, pag. 12, que Ce n'est plus une question douteuse de savoir si l'absence ou la captivité du mari peuvent fournir à la femme une cause légitime ou même un prétexte spécieux de divorce.

Après avoir remarqué que, suivant la loi première, D., de Divortiis, le mariage est éteint par le divorce, la mort et la captivité; et qu'à l'égard de l'absence, les anciennes lois sont si obscures, que ce n'est que par voie d'interprétation qu'on conclut la loi Miles, D., ad legem Juliam de Adulteriis, qu'il faut que la femme d'un absent ait laissé passer un grand nombre d'années avant de pouvoir se remarier. Il dit que Justinien décide, dans la Novelle 117, chap. 2, que l'absence, quelque longue qu'elle soit, ne peut jamais servir d'excuse légitime à la femme d'un soldat qui se remarie sans avoir des nouvelles certaines de sa mort.

:

Il exige en conséquence deux conditions essentielles l'une, que la femme s'adresse au tribun sous les enseignes duquel son mari s'était engagé, et que la vérité de sa mort lui soit attestée avec serment, tactis Evangeliis; l'autre, que même après cette attestation solennelle, elle passe encore une année dans l'attente de son mari. La peine que la loi propose contre celle qui néglige l'une ou l'autre de ces conditions, est la même qu'elle prononce contre les adultères.

Les canons, les conciles, les lois canoniques, se sont conformés à cette dispo

sition.⚫

M. d'Aguesseau ajoute qu'il résulte de toutes ces autorités, que ni l'absence ni les présomptions, ne peuvent justifier une femine qui se remarie sans être parfaitement assurée de la mort de son premier mari; mais il observe cependant qu'il ne faut prononcer la nullité d'un second engagement, que lorsqu'il est absolument certain que le premier mari était vivant

dans le temps du second mariage. Jusque là, on a obligé ceux qui ont été mariés dans cet état d'incertitude, à demeurer séparément; et l'on ne prononce pas la dissolution de leur mariage, qui demeure en suspens.

On ne saurait enfin, selon le même magistrat, admettre pour preuve de la vie ou de la mort d'un mari absent depuis longtems, que des titres, des témoins, des indices indubitables et plus clairs que le jour.

M. le premier président de La Moignon dit, dans le quatrième de ses arrêtés, titre des Absens : « La femme de l'absent ne pourra contracter mariage, même après les trente ans, s'il n'y a preuve certaine de

la mort de son mari. »

Le changement survenu dans cette partie de notre législation, nous dispense de rapporter différens arrêts qui constatent l'application faite par les tribunaux de ces lois et de ces principes.

Si l'époux d'un absent était contrevenu à des règles aussi certaines, s'il avait formé de nouveaux liens sans avoir rapporté la preuve que les premiers n'existaient plus, ce mariage aurait été déclaré nul, et l'absent qui aurait reparu aurait seul conservé les droits d'un hymen légitime.

L'état civil d'un enfant né d'un pareil mariage dépend de la bonne foi avec laquelle il a été contracté par ses père et mère, ou même par l'un d'eux. Non seulement la personne avec laquelle se fait le second mariage peut avoir ignoré que le premier existait, il est encore possible que l'époux de l'absent ait cru avoir des preuves positives de sa mort, qu'il ait été trompé par de faux extraits, par des énonciations erronnées dans les actes authenti

ques, ou de toute autre manière.

La loi nouvelle veut que le mariage contracté pendant l'absence ne puisse être attaqué que par l'époux même, à son retour, ou par celui qui serait chargé de sa procuration spéciale à cet effet.

La dignité du mariage ne permet pas de la compromettre pour l'intérêt pécuniaire des collatéraux; et il doit suffire aux enfans nés d'une union contractée de bonne foi, d'exercer leurs droits de légitimité,

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droits qui, dans ce cas, ne sauraient être contestés par les enfans même du premier mariage.

C'est dans cet esprit et d'après ces principes qu'a été conçu et redigé l'art. 139, qui porte: « L'époux absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce mariage, par lui-même ou par son fondé de pouvoir muni de la preuve de son existence. »

S IV. Effets de l'Absence quant aux noces

et aux biens.

16. La mauvaise foi réussirait difficilement aujourd'hui à obtenir la célébration d'un second mariage pendant l'absence de l'un des époux; actuellement sur-tout que l'absence ne fait plus partie des causes qui peuvent faire rompre le mariage par la voie du divorce. Au nombre de celles qui opèrent la dissolution du mariage, l'art. 227 du Code place la mort de l'un des époux et le divorce légalement prononcé. L'art. 147 veut qu'on ne puisse contracter un second mariage avant la dissolution du premier. Pour être admis à contracter ce second mariage, il faut donc apporter à l'officier de l'état civil, ou la preuve écrite du divorce légalement prononcé, ou la preuve positive de la mort du premier époux. On ne peut plus, comme autrefois, s'aider d'un certificat ou de la déclaration de quelques témoins séduits. L'art. 86 du Code Civil veut «< qu'en cas de décès pendant un voyage de mer, il en soit dressé acte dans les vingt-quatre heures, en présence de deux témoins pris parmi les officiers du bâtiment, ou, à leur défaut, parmi les hommes de l'équipage; que cet acte soit rédigé, savoir, sur les bâtimens de l'état, par l'officier d'administration de la marine; et sur les bâtimens appartele nant à un négociant ou armateur, par capitaine, maître ou patron du navire; et que l'acte de décès soit inscrit à la suite du rôle d'équipage. » L'art. 87 ajoute, « qu'au premier port où le bâtiment abordera, soit de relâche, soit pour toute autre cause que celle de son désarmement, les officiers de l'administration de la marine, capitaine, maître ou patron, qui auront rédigé ces actes de décès, soient tenus d'en déposer

deux expéditions, conformément à l'art. 60; et qu'à l'arrivée du bâtiment dans le port du désarmement, le rôle d'équipage soit déposé au bureau du préposé à l'inscription maritime, qui enverra une expédition de l'acte de décès de lui signée, à l'officier de l'état civil du domicile de la personne décédée; et que cette expédition soit de suite inscrite sur les registres.

Le législateur a pris les mêmes précautions pour les militaires qui décèdent hors du territoire de l'empire français. L'art. 96 du Code Civil dispose : « Les actes de décès seront dressés, dans chaque corps, par le quartier-maître; et pour les officiers sans troupes et les employés, par l'inspecteur aux revues de l'armée, sur l'attestation de trois témoins; et l'extrait de ces registres sera envoyé, dans les dix jours, à l'officier de l'état civil du dernier domicile du dé

cédé.

Art. 97« En cas de décès dans les hôpitaux militaires ambulans ou sédentaires, l'acte en sera rédigé par le directeur desdits hôpitaux, et envoyé au quartier-maître du corps, ou à l'inspecteur aux revues de l'armée ou du corps d'armée dont le décédé faisait partie : ces officiers en feront parvenir une expédition à l'officier de l'état

civil du dernier domicile du décédé.

Art. 98. « L'officier de l'état civil du domicile des parties auquel il aura été envoyé de l'armée expédition d'un acte de l'état civil, sera tenu de l'inscrire de suite sur les registres. >>

Ainsi, presque toujours l'époux présent pourra se procurer la preuve écrite et légale du décès de l'époux qui sera mort à la suite de son absence; et s'il ne rapporte pas cette preuve à l'officier de l'état civil, le premier mariage sera toujours censé subsister, et il ne sera pas reçu à en con

tracter un second.

17. Lorsque l'époux absent n'a point laissé de parens habiles à lui succéder, l'autre époux peut demander l'envoi en possession des biens, suivant l'article 140

du Code.

16 janvier 1610, rapporté par Gueret, en ses Annotations sur le Prêtre, qui, attendu la boune foi de N. Selle, adjuge sa succession aux enfans qu'il avait eus de Jaquette Porceau, quoique le mariage eût été cassé, et que Jaquette Porceau eût été condamnée pour crime de bigamie.

ARRÊT du parlement de Paris, du 12 janvier 1644, qui condamne une femme remariée après douze années d'absence de son premier mari, à retourner avec lui; néanmoins, les enfans issus du second ma

riage déclarés légitimes, comme étant nés dans la bonne foi de l'un des conjoints. (Soefve, tom. 1, cent. I, chap. 64 pag. 63.)

L'état d'un enfant né pendant le mariage ne peut être légitimement contesté sous prétexte que la mère, devenue enceinte dans le temps que le mari, d'ailleurs âgé de soixante ans et plus, était absent. Arrêt du 26 janvier 1664, qui restitue la femme contre la déclaration faite par elle-même qu'elle n'était pas enceinte des œuvres de son mari. (Soefve, tom. 2, cent. 2, chap. 100, pag. 185.)

Il faut observer sur ces deux derniers arrêts, que la question sur l'état des enfans nés pendant l'absence du mari ou de la femme, présente deux parties, ainsi que le dit Bretonnier, dans son Recueil alphabétique, au mot Absence. La première consiste à savoir si l'impossibilité de se voir, de se joindre, est morale ou physique. Dans le premier cas, les enfans sont légitimes; mais dans le second, ils sont bâtards, ainsi que nous le prouverons encore aux mots. Adultère et Légitimation. La seconde question concerne l'état des enfans nés d'un mariage contracté avec un autre homme, par la femme dont le mari est absent. Il faut distinguer s'il a été contracté de bonne foi ou Bon. Dans le premier cas, les enfans sont légitimes; dans le second, ils sont bâtards. Pour être réputé de bonne foi dans le mier cas, il ne suffit pas d'avoir ignoré que le conjoint qui était absent pouvait ètre vivant; il faut avoir pris toutes les précautions nécessaires pour s'assurer de la vérité; comme de s'être fait représenter l'extrait mortuaire de l'absent, ou autres actes équipollens, et avoir été induit en erreur, soit par quelque acie faux et sup

Tome X.

pre

posé, ou par la notoriété publique. Autre, ment, on n'excuse point la négligence de celui qui n'a pas cherché tous les éclaircissemens nécessaires pour s'assurer du sort de l'absent.

du

ARRÊT du parlement de Bordeaux, 18 juin 1688, qui déclare légitimes, à cause de la bonne foi, les enfans qu'une femme avait eus d'un second mari après une longue absence du premier.

Jean Maillard épouse Marie Latour, et disparait quelque temps après : celle-ci, un homme riche et de qualité, nommé après avoir vécu pendant long-temps avec Thibaut de la Boessière, et en avoir eu un enfant, se marie avec lui, sur la foi d'un certificat, et fait reconnaître et légitimer cet enfant. Jean Maillard reparaît après plus de quarante années d'absence, et Marie Latour est accusé de bigamie. L'affaire se poursuit avec vivacité par la famille du sieur de la Boessière; mais, par un premier arrêt, rendu le 4 avril 1670, Marie Latour est déchargée de l'accusation et renvoyée à fins civiles. Enfin, arrêt définitif du 15 mars 1674, qui fit défenses à Marie Latour de prendre la qualité de veuve, et à Pierre Forain de se dire et qualifier fils du sieur de la Boessière, ni d'en porter les armes. L'arrêt lui adjuge seulement une somme de cent mille livres sur la succession du sieur de la Boessière, qui était trèsconsidérable. Voyez le Journal du Palais et celui des Audiences, et l'arrêt rapporté tout au long dans Soefve, tom. 2, cent. 4, chap. 62.

Il ne faut pas croire que l'arrêt de 1674 soit en contradiction avec les autres arrêts ci-dessus cités, qui légitiment les enfans d'après la bonne foi de l'un des conjoints. On doit faire sur cela une distinction essentielle à saisir. La légitimation par la bonne foi n'a son application qu'aux enfans' qui sont nés pendant un mariage effectif et revêtu de toutes les formalités, entre' deux personnes dont l'une est dans un en-, gagement que l'autre ignore. Dans ce cas la bonne foi est si favorable, qu'encore que par la suite l'engagement se découvre, et que le mariage soit annullé, néanmoins les' enfans sont déclarés légitimes. A l'égard de la légitimation par mariage subséquent, elle n'a lieu que lorsque l'enfant de l'état

ΤΟ

duquel il s'agit est né pendant le concubinage, ex soluto et solutâ, c'est-à-dire, de deux personnes entre lesquelles le mariage ne peut être interdit par aucun empêchement étranger. Mais lorsqu'il arrive que deux personnes, dont l'une est engagée d'ailleurs, après avoir vécu ensemble quelque temps en concubinage et en avoir eu des enfans, contractent mariage, et que le premier engagement se découvre ensuite; dans quelque bonne foi que soit l'un des conjoints, les enfans nés pendant le cours du concubinage ne sont point légitimés par mariage subséquent, parce que, encore une fois, pour cette espèce de légitimation, il faut un mariage valable. Cette distinction, qui fut le fondement de l'arrêt de Maillard, est faite par une infinité de docteurs qui furent cités dans la cause.

Ces principes ont été convertis en loi par l'art. 331 du Code Civil, qui porte: Les enfans nés hors mariage, autres que ceux nés d'un commerce incestueux ou

ADULTERIN, pourront être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère, lorsque ceux-ci les auront légalement reconnus avant leur mariage, ou qu'ils les reconnaîtront dans l'acte même de célébration. >>

19. Suivant l'art. 312 du Code Civil, L'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. »

Mais la seconde partie de cet article porte: : « Néanmoins, celui-ci pourra désavouer l'enfant, s'il prouve que, pendant le temps qui a couru depuis le trois centième jusqu'au cent quatre-vingtième jour avant la naissance de cet enfant, il était, soit par cause d'éloignement, soit par l'effet de quelque accident, dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme.»> Et à l'art. 316, il est ajouté : « Dans les divers cas où le mari est autorisé à réclamer, il devra le faire.... dans les deux mois après son retour, si, à l'époque de la naissance de l'enfant, il est absent. S'il meurt dans ce délai, avant d'avoir fait sa réclamation, il transmet ce droit à ses héritiers, suivant l'art. 317; mais ce délai expiré, lui et ses héritiers y sont non recevables; et l'enfant est réputé légitime.

20. L'impossibilité physique résultant

de l'éloignement capable de rendre la cohabitation impossible, conforme à la raison et à l'équité, était admise dans les anciens principes, et n'a souffert aucune altération dans la nouvelle législation. Il faut que l'absence soit constante, continue, et de telle nature, que, dans l'intervalle de temps donné à la possibilité de la conception, c'est-à-dire dans l'intervalle de cent quatre-vingt jours qui s'écoule entre le cent quatre-vingtième et le trois centième jour avant la naissance de l'enfant, l'esprit humain ne puisse concevoir la possibilité d'un seul instant de réunion entre les deux époux.

Quelques auteurs, pour admettre l'exception de l'absence, exigeaient entre les deux époux l'espace immense des mers. Cette précision était affectée et scolastique; elle n'était ni juste ni correspondante au principe; elle ne remplissait pas l'objet proposé. L'absence réelle peut se modifier par d'autres causes : il suffit d'exiger qu'elle soit telle, qu'au moment de la conception, toute réunion, même momentanée, entre les deux époux, ait été physiquement impossible.

On a demandé si la prison qui séparait deux époux pouvait être assimilée à l'absence? Il est clair que c'est l'absence ellemême, pourvu toujours que la séparation ait été tellement exacte et continuelle, que, seul instant fùt physiquement impossible. au temps de la conception, la réunion d'un

S V. Etat et Mariage des enfans
de l'Absent.

21. Par la disposition du droit romain dans les lois 10 et 11, D., de Ritu Nuptiarum, les enfans d'un père absent pou vaient se marier après trois années d'absence, pourvu qu'ils fissent un mariage convenable. Dummodò filius eam ducat uxorem, vel filia tali nubat, cujus conditionem certum sit patrem non repudiaturum.

En France, une déclaration du 6 août 1686, porte que les enfans dont les père et mère se sont retirés en pays étranger, pourront valablement contracter mariage, sans attendre ni demander le consentement de leurs père et mère, en prenant l'avis de leurs autres parens ou alliés, s'ils en

ont, ou, à leur défaut, de leurs amis ou voisins. L'art. 16 de la déclaration du 14 mai 1724, renferme les mêmes dispositions. Il est vrai que ces deux déclarations étaient rendues nommément contre les re

ci ne devaient pas avoir plus de priviléges que les autres; et, dans l'un et l'autre cas, l'intérêt public et l'avantage des enfans étant le même, le sort devait être égal. C'est aussi ce qui fut jugé au parlement de Bretagne, par arrêt du 28 mars 1738, rapporté au Journal de Bretagne, tom 2, chap. 57, pag. 594. Espèce: Marie Duclos, âgée de vingtun ans, dont le père était absent depuis long-temps, devait se marier, de l'avis de douze parens, avec Jean Grenon; et cet établissement lui était avantageux le procureur - fiscal de la juridiction de Pirmil s'y opposa, et requit qu'avant de passer outre, le décès du père absent serait constaté. Sur l'appel de Marie Duclos et l'intervention des parens, la cour ordonna au procureur-fiscal et sénéchal de la juridiction du prieuré de Pirmil, de passer outre au décret du mariage.

Nous citons ces exemples pour faire connaître l'imperfection de notre législation ancienne sur cette partie, comme sur beaucoup d'autres. Le droit nouveau comble cette lacune avec une prévoyance tellement sage, qu'il ne reste plus aux tribunaux qu'à faire l'application des dispositions de la loi.

Surveillance.

L'art. 141 du Code dispose: « Si le père a disparu, laissant des enfans mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens.

Art. 14. Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de cette disparition, ou si elle vient à décéder avant que l'absence du père ait été déclarée, la surveillance des enfans sera déférée, par le conseil de famille, aux ascendans les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire.

Art. 143. « Il en sera de même dans le cas où l'un des époux qui aura disparu

Art. 148. « Le fils qui n'a point atteint qui n'a point atteint l'âge de vingt-un ans accomplis, ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère: en cas de dissentiment, le consentement du père suffit.

Art. 149. « Si l'un des époux est mort, ou s'il est dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l'autre suffit.

Art. 150. « Si le père et la mère sont morts, ou s'ils sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté, les aïeuls et aïeules les remplacent : s'il y a dissentiment entre l'aïeul et l'aïeule de la même ligne, il suffit du consentement de l'aïeul. S'il Ꭹ a dissentiment entre les deux lignes, ce partage emportera consentement.

Art. 160. « S'il n'y a ni père ni mère, ni aïeuls ni aïeules, ou s'ils se trouvent tous dans l'impossibilité de manifester leur volonté, les fils ou filles mineurs de vingtun ans, ne peuvent contracter mariage sans le consentement du conseil de famille. »

Dans le cas où la majorité est acquise, et où l'acte respectueux est nécessaire, aux termes des articles 151 et 152, l'art. 155 dispose, qu'en cas d'absence de l'ascendant auquel eût dû être fait l'acte respectueux, il sera passé outre à la célébration du mariage, en représentant le jugement qui aurait été rendu pour déclarer l'ab sence, ou, à défaut de ce jugement, celui qui aurait ordonné l'enquête, ou, s'il n'y a point encore eu de jugement, un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu où l'ascendant a eu son dernier domicile connu. Cet acte contiendra la déclaration de quatre témoins appelés d'office par ce juge de paix.

7.

>>

ABSENCE pour le service de l'État.

DROIT ROMAIN.

I. Les Romains. paraissent s'être singulièrement occupés des intérêts de ceux qui