1° La règle de la condamnation en nature vaut mieux, quand elle est possible, que celle de la condamnation en argent. Elle est plus simple, et procure une sanction plus efficace et plus exacte du droit. Si elle avait été en vigueur à l'époque des legis actiones, on n'y aurait certainement pas substitué la seconde. On ne conçoit pas que la législation romaine, œuvre de progrès lent mais non interrompu, ait rétrogradé sur un point aussi important que celui des condamnations civiles. Le régime formulaire est l'œuvre du préteur; il est impossible que ce magistrat, sans cesse occupé à améliorer le droit pur, à tempérer sa rigueur et ses inconvénients par des institutions parallèles, véritable organe du du pro.. grès, soit revenu sur un principe rationnel et équitable, pour y substituer un autre arbitraire et insuffisant. Cette réforme se conçoit d'autant moins que nous voyons précisément le préteur imaginer la clausula arbitraria, afin de tempérer la règle des condamnations pécuniaires (1). Je conclus que si, dans le procès formulaire, la condamnation est pécuniaire, c'est qu'elle l'était déjà dans l'ancienne procédure des legis actiones. Le préteur a dû accepter cette règle antique imposée par l'ipsum jus, qu'il n'avait pas qualité pour modifier et se borner à y apporter le correctif de l'arbitrium. — Bien que cette observation ne soit pas un argument de texte, la logique et le bon sens lui donneront certaine

(1) Nouv. Rev. histor., 1884, p. 461.

ment une force décisive, si l'on ne trouve pas une décision formelle venant proclamer le caractère pécuniaire des condamnations sous les legis actiones.

2° Cette décision formelle, on a cru la trouver, avons-nous dit, dans le § 48 du quatrième commentaire de Gaius; mais l'argument s'évanouit lorsqu'on lit le texte de la façon suivante : « Judex non ipsam rem con<< demnat eum, cum quo actum est; (sed), sicut olim <«< fieri solebat, æstimata re, pecuniam eum condem<< nat. » L'incise par laquelle Gaius vise le droit d'autrefois, se rapporte ainsi, non pas à la première partie de la phrase, c'est-à-dire à la condamnation en nature, mais à la fin, qui parle de la condamnation pécuniaire. Cette version est en elle-même tout aussi acceptable que celle du manuale. Elle n'en diffère que sur deux points: la ponctuation et la place du mot sed. Mais, d'une part, le manuscrit découvert à Vérone par Niebuhr en 1816, ne porte aucune ponctuation, ce qui laisse le champ libre à l'interprète; de l'autre, le mot sed ne s'y trouve pas. On est conduit à l'ajouter au texte, car Gaius a dû l'employer pour marquer l'opposition entre un système de condamnation très simple, se présentant tout d'abord à l'esprit, qui la fait porter in ipsam rem, et un autre plus compliqué, mais le seul en vigueur, cependant, qui ne lui donne pour objet qu'une somme d'argent. On remarque de plus que dans le manuscrit, aucun intervalle ne permet d'insérer la conjonction entre solebat et æstimata, mais qu'au con

traire, rien n'empêche de l'intercaler entre est et sicut. Enfin le rappel du passé sicut olim fieri solebat se conçoit très bien dans la version nouvelle : 1° il n'y avait pas toujours lieu à condamnation dans les anciens procès, car dans bien des cas, la fonction du juge se bornait à statuer sur l'existence du droit, son évaluation pécuniaire ayant été faite d'avance par le magistrat. Tout était terminé quand le juge avait déclaré que le demandeur avait droit, que son sacramentum était justum, et il n'y avait plus qu'à passer aux voies d'exécution forcée. Dans d'autres cas tout était incertain, la valeur du droit comme son existence. Le juge avait alors des pouvoirs plus étendus; il faisait lui-même l'estimation en argent, et il condamnait à cette somme. Gaius a voulu rapprocher les condamnations de son temps de celles qui avaient lieu dans cette deuxième hypothèse (Nouv. rev. hist., 1884, p. 463, in. f.). 2o On peut dire aussi que Gaius a voulu expliquer, sinon justifier une règle qui au premier abord paraît bizarre, et il la fait dériver de la tradition si puissante à Rome.

Le § 48 étant ainsi reconstitué, non seulement il ne contredit plus la proposition que j'ai avancée, mais il vient au contraire l'affirmer d'une façon positive, en rétablissant l'harmonie entre les textes et les conjectures rationnelles.

3 L'exécution des condamnations sous les legis actiones les suppose pécuniaires. Elle avait lieu par deux procédés, la manus injectio et la pignoris capio (Gaius,

IV, § 12). Il semble que ce dernier mode, autorisant un créancier à saisir les biens de son débiteur, aurait pu se prêter à l'exécution d'une condamnation ad ipsam rem. Tel n'a pas été le point de vue des Romains. Les biens saisis ne l'étaient qu'à titre de gage, et cela dans des cas exceptionnels où la protection du droit paraissait liée à un intérêt public (Gaius, IV, 26– 29). De plus, ce droit qu'il s'agissait de garantir, d'après les exemples de Gaius, ne supposait pas nécessairement une condamnation, et il consistait toujours en une créance ayant pour objet une somme d'argent; le payement libérait les biens saisis et obligeait le créancier à les restituer (Gaius, IV, § 32). Au défaut de la pignoris capio, conçoit-on qu'une condamnation en nature ait pu être exécutée par la manus injectio? Les termes mêmes qui étaient prononcés solennellement dans cette legis actio, montrent clairement qu'elle ne sanctionnait que des condamnations pécuniaires. Ortolan écrit, cependant (n° 1905), que l'exécution en nature pouvait avoir lieu en matière de droits réels, et que le magistrat l'ordonnait, en prêtant au besoin l'appui de la force publique. Cette opinion aboutit à ajouter une nouvelle legis actio d'exécution à celles que mentionne Gaius. Cette conjecture n'est guère vraisemblable. Le jurisconsulte paraît bien avoir entendu faire une énumération complète dans le § 12. Le § 31 vient confirmer cette apparence, Après avoir passé en revue chacune des cinq actions de la loi, Gaius écrit:

Sed istæ omnes actiones; ce sont là toutes les actions de la loi. Gaius ne saurait avoir oublié une legis actio aussi importante que celle dont il est question, et qui aurait été la sanction énergique du droit de propriété. Je conclus que, dans le premier état de la procédure romaine, la manus injectio était le seul mode usuel d'exécuter les condamnations, et que ce mode est l'affirmation éclatante de leur caractère exclusivement pécuniaire.

N'y avait-il pas, dès lors, un moyen de tempérer la rigueur de cette règle, produisant en un mot les mêmes résultats que l'arbitrium du régime formulaire? Les mots arbiter, arbitrium litis æstimandæ se rapportent, à la vérité, au très ancien droit romain, mais je les crois absolument étrangers à notre ordre d'idées. Rien n'est plus incertain que les institutions désignées par ces expressions. Nous connaissons, par des textes épars, plusieurs cas où il y avait lieu à nomination d'arbitres. On lit, dans les fragments qui nous restent des Douze Tables (Tab. VII, in fine): Si aqua pluvia nocet. Il s'agit d'un préjudice causé à un propriétaire à raison des eaux pluviales provenant du fonds de son voisin. Les fragm. 23, § 2 et 24, D., XXXIX, 3, parlent, en effet, d'un arbitrium aquæ pluviæ arcendæ, et il résulte de la loi 5, D., XLIII, 8, que cet arbitrium était consacré par la loi des Douze Tables, vraisemblablement dans la Table VII, à laquelle se rapporte le fragment précité. Il en était de même en cas de contes