binnen engere grenzen dan dat van echtgenooten in 't algemeen houdt, niet gemist worden." Aldus Biederlack').

De Fransche en Belgische wetgevers hebben aan deze redeneering hun zegel gehecht: zij geven vruchtgebruik „d'une part d'enfant légitime le moins prenant, sans qu'elle puisse excéder le quart, si le défunt laisse des enfants issus d'un précédent mariage" ").

Toch houden wij ze voor onjuist. Een tweede huwelijk is een huwelijk zoo goed als een ander. Geeft men dus in het algemeen een erfrecht, als in het wezen van het huwelijk gegrond, dan kan men het ook bij tweede huwelijk niet weigeren. Evenals het oud-Fransche recht het douaire boven de lex hac edictali stelde, zoo zal men ook bij tweede huwelijk in dit geval de vrouw boven de kinderen moeten stellen" ). Deze woorden, aan den jongsten verdediger van het beginsel der lex hac edictali ontleend, geven het juiste standpunt aan, dat in deze netelige materie dient ingenomen. Men kan niet het erfrecht aan den langstlevende op grond der lex hac edictali weigeren; men kan hoogstens vragen of in de noodzakelijkheid van dat erfrecht niet een nieuwe reden is gelegen, om tegen verdere benadeeling der voorkinderen door speciale bepalingen te waken.

De Duitsche wetgever zoowel als de samenstellers van het Zwitsersche Ontwerp hebben deze vraag ontkennend beantwoord). Zij laten elke bijzondere bepaling ten aan1) T. a. p. bl. 53.

2) Art. 1, II, § 1 der Belgische wet; art. 767 al. 4 C. c., gewij zigd door de wet van 6 Maart 1891

3) Mr. C. O. Segers, in zijne verhandeling over Beroordeeling bij tweede of verder huwelijk (opgenomen in Themis LXII (1901), bl. 65 vlg.) bl. 109. Ook op bl. 113 blijkt, dat hij onafhankelijk van de lex hac edictali een erfrecht aan den tweeden echtgenoot wil toekennen. 4) De uitvoerige beschouwingen der Motive IV, bl. 560 vlg., worden door Segers (t. a. p. bl. 107) o. i. niet weerlegd. Zelfs moet hij toegeven dat onze Staatscommissie voor ons land ten onrechte sprak van een eeuwenoud beginsel, daar de lex hac edictali hier vroeger van niet veel beteekenis was, omdat met name in Holland de legale gemeenschap aan hare werking was onttrokken.

zien van tweede huwelijk vervallen, en meenen dat door de legitieme portie voor de belangen der voorkinderen voldoende wordt gewaakt. Zoowel Land1) en Hamaker') als Koenen) en Borret ), en, op hun advies, de meerderheid op de vergadering van de Broederschap van Candidaat-notarissen hebben met deze denkbeelden hunne instemming betuigd. En naar onze meening terecht. Men erkent, dat tweede huwelijken op zich zelf dooreengenomen niet gelukkiger of ongelukkiger zijn dan eerste, en voor de stiefkinderen vaak een zegen. Maar waarom dan de laatste beschermd in wat strikt genomen niet is een verkregen recht, maar hoogstens eene verwachting, die door allerlei omstandigheden evengoed kan worden verijdeld? En waarom ten opzichte der tweede moeder verboden, wat tegenover een concubine geoorloofd is?) Dat men in het Romeinsche recht, met zijn legitieme van één en zijn beschikbaar gedeelte van drie kwart, aan de lex edictali behoefte had, laat zich denken; maar bij ons, waar de verhouding juist is omgekeerd? Zelfs een voorstander als Segers raakt hier in het nauw, en moet zich tot een beroep op het trouwens door hem zelf denkbeeldig geacht gevaar van eventueele beperking dier legitieme bepalen °).

1) In zijn praeadvies aan de Broederschap, t. a p.

2) Weekblad voor Not. en Reg. (1895), no. 1338, bl. 433 vlg.

3) In zijn doorwrochte studie Het Stiefouderdeel, Praeadvies aan de Broederschap, opgenomen in het Bijvoegsel van no. 1331 van het Weekblad voor Not. en Reg., bl. 38, n°. 41.

4) Weekbl. voor Not. en Reg. n°. 1336, bl. 396, waar hij, hoewel meenende dat bij de thans bestaande ausgebildete Sitten und bürgerliche Verhältnisse""" algeheele gelijkstelling van goederenrecht in tweede en in eerste huwelijk alleszins gerechtvaardigd zou zijn" en verklarende tegen een radicalen naatregel" niet op te zien, echter de vrees uitdrukt, dat het een illusie zou zijn te meenen dat in de naaste toekomst de Nederlandsche wetgever zal worden bereid gevonden ons op dien weg te volgen.” Wat in 1884 in de Juristenvergadering aan het voorstel v. Bolhuis wedervoer, doet die vrees niet ongegrond schijnen.

) Hierop wordt met name gewezen door Land, t. a. p. 6) T. a. p. bl. 108.

Van meer gewicht intusschen is het tweede bezwaar waarop door hem, in navolging van Hamaker'), wordt gewezen: bij bevoordeeling door gemeenschap verkregen is het wettelijk erfdeel ter bescherming der voorkinderen onvoldoende. Die bevoordeeling toch, geen schenking zijnde, blijft bij de berekening van de legitieme portie buiten aanmerking, en is voor inkorting onvatbaar. Voor den Duitschen wetgever, die de gemeenschap als regel verwierp, bestond dit bezwaar niet. Voor den onzen echter zal het bij invoering van het erfdeel een struikelblok vormen, te hinderlijker, omdat alle pogingen om het uit den weg te ruimen tot dusverre schipbreuk hebben geleden ).

1) T. a. p. bl. 434.

2) Wat door Hamaker is voorgesteld (t. a. p. bl. 434), de bevoordeeling door gemeenschap als schenking te beschouwen, strijdt te zeer met het wezen dier gemeenschap, dan dat het algemeenen bijval zal vinden; wat de Staatscommissie wil, uitsluiting der gemeenschap bij tweede huwelijk tenzij ze zij bedongen (art. 161), verplaatst slechts de moeilijkheid, en heeft, ook omdat voor het tweede huwelijk wordt verworpen, wat voor het eerste als in de rechtsovertuiging geworteld wordt geacht, niemand bevredigd (vgl. o. a. Segers, t. a. p. bl. 102 vlg.). Een zeer oorspronkelijke oplossing geeft Treub (Weekbl, voor Not. en Reg. (1895), no. 1342 bl. 488): de stief kinderen zouden een erfrecht krijgen op de nalatenschap van stiefvader of stiefmoeder, en wel in gelijken geest als de wet dat regelt bij halve broers en zusters — dit laatste billijkheidshalve, omdat de voorkinderen reeds een deel der nalatenschap bij de ontbinding van het eerste huwelijk hebben verkregen. Is men van den schrik bekomen, dan heeft het voorstel, wegens de ideale opvatting van het tweede gezin, die er aan ten grondslag ligt, wel iets sympathieks. Doch gaat men rekenen, dan blijkt het voordeel voor de voorkinderen gering te zijn; terwijl het voorstel de groote schaduwzijde heeft, waarop Koenen wees, dat het zich baseert op hetgeen in het eerste huwelijk is gebeurd, wat niet aangaat, omdat daarin de meest verschillende dingen kunnen gebeurd zijn. Men zal misschien wel moeten eindigen met òf de gemeenschap bij tweede huwelijk zonder restrictie toe te laten, of ze geheel te verbieden. Segers (t. a. p. bl. 105 nt. 1) acht dit laatste ten minste te verkiezen boven hetgeen de Staatscommissie wil. Intusschen de zaak ligt buiten ons bestek.

VII.

Bij echtscheiding vervalt naar het bestaande recht het erfrecht van den langstlevende van zelf: art. 879 B. W. roept den langstlevenden echtgenoot, en zij wier huwelijk ontbonden is hebben opgehouden echtgenooten te zijn. „Niemand", meent Biederlack terecht, zal er ten onzent aan denken in dit opzicht nieuw recht te scheppen" '). Ook de Fransche en Belgische wetten hebben dit niet gedaan; beide kennen het vruchtgebruik slechts toe aan den conjoint non divorcé. Verder nog gaat het Duitsche Wetboek. Hier gaat het erfrecht reeds verloren wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Scheidung wegen Verschuldens des Ehegatten zu klagen berechtigt war, und die Klage erhoben hatte" 2). Bij het eerste Ontwerp wilde men van een dergelijke bepaling niet weten, omdat blijkens de ervaring de vordering. dikwijls werd ingetrokken ). Doch later is men gezwicht voor het bezwaar, dat de schuldige misschien als erfgenaam zou optreden, alleen omdat de ander één dag vóór het vonnis in kracht van gewijsde ging was overleden ).

Ware dit laatste onvermijdelijk, de zaak zou ook voor onzen wetgever overweging verdienen. En dit vooral, wanneer, naar het voorstel der Staatscommissie, de scheiding niet reeds door het vonnis, doch eerst door een verklaring van den ambtenaar van den burgerlijken stand zou worden voltrokken). Doch het bezwaar is niet onvermijdelijk, omdat waar scheiding mogelijk is ook onterving moet zijn toegelaten, en de eischer tot echtscheiding het dus zelf in de hand heeft, zich door een testament voor verrassingen te vrij

1) T. a. p. bl. 44.

2) § 1933.

3) Motive V, bl. 370 vlg.

4) Zoo reeds Mommsen, Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht, Braunschweig 1874, bl. 170, bij wien zich later aansloot Wilke, Gutachten aus dem Anwallstande, II, bl. 987.

5) Art. 255 van het Ontwerp.

waren. En waarom dan de regeling noodeloos gecompliceerd ')? Wel echter verdient in dit verband een ander punt de aandacht. Wij bedoelen de zonderlinge inconsequentie van onzen wetgever, die in de artt. 277 en 279 B. W. althans aan den onschuldigen echtgenoot het erfrecht, krachtens huwelijksvoorwaarden verkregen, laat behouden. Van zuiver formeel standpunt laat zich het onderscheid in behandeling misschien verdedigen. Men zou kunnen zeggen, dat er bij onherroepelijke huwelijksvoorwaarden bestaat een verkregen recht, en bij versterfrecht slechts een bloote verwachting. Gaat men echter dieper op de zaak in, dan valt het moeilijk voor het verschil een redelijken grond aan te voeren. Het testamentaire erfrecht veronderstelt toch altijd eene grootere mate van genegenheid, dan het wettelijke. Wie dus het eerste voor den onschuldige laat bestaan, moet hem zeker het andere niet ontnemen. Zoo is het ook in het Oostenrijksch Wetboek begrepen. Krachtens § 1241 staat het den onschuldige vrij „die Fortsetzung oder Aufhebung der Ehepacte" onder blijkens § 1249 ook Erbverträge - te verlangen Maar 759 laat dan ook het versterfrecht voor den onschuldige bestaan 2). Dat is ten minste een stelsel.

waar

Wij voor ons zouden de consequentie liever zoeken in omgekeerde richting. Met Biederlack vinden wij het stuitend" en afkeerwekkend" dat de gescheiden echtgenoot, hertrouwd zijnde, nog bij de familie van den ander als erfgenaam zich zou aanmelden. Maar wordt wat stuitend

1) Voor eene bepaling als van het Duitsche Wetboek verklaart zich Biederlack (t. a. p. bl. 45) die, zoodra door den rechter in eerste instantie de echtscheiding is uitgesproken, aan de erfgenamen wil toestaan om op grond van dit vonnis, zoolang het niet bij eindgewijsde vernietigd is, den in het ongelijk gestelden echtgenoot als mede-erfgenaam te weren.

2) Biederlack, t. a. p. bl. 44, acht dit laatste onjuist, omdat met de echtscheiding alles tusschen de echtgenooten moet uit wezen, en geen hunner meer op nieuwe voordeelen uit het vroegere huwelijk moet aanspraak kunnen maken. Maar hoe kan hij dan de artt. 277282 B. W. verdedigen?