Cependant pour concilier cet article avec le 704, il faut distinguer les servitudes continues qui consistent dans un droit prohibitif, comme d'empê¬ cher que le voisin élève ou abaisse son mur, qu'il nuise à notre prospect, ou a notre jour, d'avec celles qui exigent quelque fait de la part du propriétaire dominant, par exemple d'avoir un aqueduc pour prendre les eaux du voisin, une poutre qui appuie sur son mur, une maison dans laquelle soient ouvertes des fenêtres, ou des jours sur son fonds. A l'égard des premiers, qui consistent dans un fait négatif, il est bien constant que la servitude sera conservée pendant l'éternité, tant que le voi¬ sin n'élevera pas son mur ou sa maison. ·

Mais à l'égard des autres, la liberté peut être acquise, non seulement par la contradiction de la part du propriétaire assujéti, mais encore d'après l'art. 704, depuis que les lieux sont dans un état tel que le propriétaire dominant ne puisse plus user de la servitude. Ainsi, si je n'ai plus d'acqueduc pour prendre les eaux, de maison d'où je puisse voir ou prendre le jour du côté de mon voisin, ou y appuyer, la prescription commence à courir de ce jour-là

Il en doit être de même, lorsque c'est par l'état du fonds servant que l'usage de la servitude n'est plus possible, parce que je dois m'imputer de n'avoir pas forcé son maître à la réparer. Cependant si j'avais conservé dans mon bâtiment des marques caractéristiques de mon droit, comme des pierres l'attente pour indiquer un arceau, alors, malgré

l'état de destruction de l'édifice servant, je serai censé avoir conservé mon droit ; car le propriétaire servant devait s'y opposer, et c'est le cas de l'appli→ cation de cet article. Tout cela est assez conforme aux principes de Dunod, Præscrip. p. 295 et suiv, ART. 708. « Le mode de la servitude peut se prescrire, comme la servitude même, et de la » même manière.

Cet article semble contraire aux lois 10, 14 et 17, ff quemad, serv. amitt., qui décident que si ayant un droit de passage pour la nuit, je ne m'en suis servi que de jour; si ayant le droit de passer avec des chariots je n'ai passé qu'en litière, j'ai perdu ma servitude; mais tout cela peut se concilier en disant que si j'ai perdu la servitude que j'avais, j'en ai acquis un autre, comme le veut notre article.

Au reste, il ne faut pas confondre ce cas où l'on a usé d'une autre servitude, avec celui où l'on n'a fait qu'user plus amplement de celle qu'on avait ; ainsi si j'ai passé avec un chariot dans un fonds où je n'avais que le droit de passer à pied, j'ai bien conservé ce dernier droit, in eo cui plus est, minús inest. L. 21, ff. de reg. juris.

Mais il en est autrement lorsque j'ai usé d'un moindre droit, si par exemple je n'ai passé qu'à pied là où j'avais le droit de passer en voiture; car j'ai perdu pour lors ce dernier droit, et je suis réduit à l'autre, quoiqu'en dise Dunod, d'après la loi 2, ff. quemad, servit, am. Il est en effet de maxime que les servitudes peuvent s'augmenter ou

diminuer par la prescription, lorsqu'elles sont ellesmêmes prescriptibles, comme le disent le même Dunod, p. 298 et 299, et Serres, p. 146 et 147.

ART. 709. « Si l'héritage en faveur duquel la » servitude est établie appartient à plusieurs par indivis, la jouissance de l'un empêche la prescription à l'égard de tous. »

ART. 710. Si parmi les co-propriétaires il s'en » trouvé un contre lequel la prescription n'ait pu » courir, comme un mineur, il aura conservé le » droit de tous les autres. »

Ces deux articles ne sont que la conséquence du principe de l'indivisibilité des servitudes, que nous avons indiqué sur l'art. 700; mais ce principe a besoin d'explication,

On appelle dividu ou divisible ce qui peut être accompli par parties, et individu ce qui ne peut l'être que tout-à-la-fois. Dumoulin, de div. et ind. part. 2, n. 269; et l'on dit vaguement que les servitudes sont individues, parce que ceux qui les doivent, doivent les accorder en entier telles qu'elles sont constituées, et qu'elles ne peuvent être ac cordées ni perdues qu'en entier : unica est servitus quæ aut tota amittitur, aut tota retinetur. L. 18, S. 1, ff. de serv. rust. præd.

De cette indivisibilité on conclut d'abord, comme dans l'art. 700, que si le fonds dominant vient à être partagé, chaque co-propriétaire jouira de la servitude en entier; car elle ne peut pas être partagée. Ledit article ajoute cependant la condition que l'état du fonds asservi n'en sera pas aggravé,

ce qui est un peu difficile, même pour la servitude de passage dont il parle; car on est exposé à bien plus de dégâts et plus de désagrément par le passage de plusieurs que par celui d'un seul ; mais cela est plus tolérable. Si au contraire il s'agissait de la servitude de puiser de l'eau, ou de pacage et autres semblables, il résulte de la condition ajoutée à l'article 700, que les héritiers du propriétaire dominant ne pourraient prendre plus d'eau, ou conduire au pacage plus de têtes de bétail, que le défunt n'avait droit de le faire lui-même, si l'augmentation était nuisible à celui qui doit la servitude.

De l'indivisibilité des servitudes, il résulte encore, comme le dit l'article 709, que tant que le fonds dominant appartient à plusieurs par indivis, la jouissance ou la minorité de l'un empêche la prescription à l'égard de tous. Telle est aussi la disposition de la loi 16, ff. quemad. servit. amitt.

Mais si le fonds dominant était partagé, pour lors, malgré l'indivisibilité des servitudes, la presciption pourrait être acquise contre celui qui n'en aurait pas usé, quoiqu'elle fût conservée à l'égard de ceux qui en auraient joui, et la perte de celui qui l'aurait perdue n'accroîtrait pas même aux autres, si la servitude n'était pas indivisible de sa nature. Dictâ 1. 16, inf.

II y a en effet des servitudes qui sont indivisibles de leur nature, comme celles d'appui, parce qu'on ne peut pas appuyer et n'appuyer pas; et c'est à celles-là, relativement à la prescription, que s'applique pleinement le principe de l'indivisibilité.

Mais hors le cas des servitudes individues de leur nature, et toutes les fois que l'utilité peut en être divisée, rien n'empêche qu'elles ne puissent être prescrites par partie. Ainsi, si j'ai le droit d'aller prendre du sable et de la pierre dans le fonds du voisin, et que pendant trente ans je ne prenne que du sable, je serai privé du droit de tirer de la pierre. Si j'ai le droit de pacage dans tel et tel fonds de mon voisin, et que je ne mène mes bestiaux que dans le premier, je perdrai le droit de les mener dans l'autre ; si j'ai même le droit de passer dans le fonds de mon voisin pendant le tems des moissons et des vendanges, et que je n'y passe que dans le tems des vendanges, je perdrai le droit d'y passer dans le tems des moissons; ainsi de tous les autres cas, où nous avons dit que le mode de la servitude peut se prescrire. Vid. Dumoulin. de div. et ind., parte 3, n.o 355 et suiv., et Dunod, p. 299.

Il a même été jugé par arrêt de Besançon, rapporté par Dunod, que celui qui était soumis à la servitude altiùs non tollendi, en avait acquis la liberté, relativement à une portion de mur qu'il avait élevé depuis trente ans, quoiqu'il y demeurât soumis pour le reste; et par arrêt de Toulouse, rapporté par Serres, p. 146, que celui qui n'avait le droit de stillicide sur les fonds de son voisin, que pour un toit de trois cannes, en avait acquis l'augmentation pour l'agrandissement qu'il avait donné à ce même toit depuis trente ans.

Nous avons parlé du cas où le fonds dominant appartient à plusieurs ; mais quid si c'est le fonds