Il aurait donc fallu que la loi se fût expliquée nettement à cet égard. En attendant, voici ma manière de penser, qui est peut-être influencée par la conviction que j'ai de l'utilité de l'affirmative.

L'article 77 de l'ordonnance de 1735 abroge l'usage des testamens et codicilles mutuels, même entre mari et femme, sans préjudice néanmoins de l'exécution des actes de partage entre enfans et descendans.

Voilà donc les actes de partage entre enfans faits par mari et femme conjointement, bien nettement maintenus; mais notre Code ne dit rien de contraire il n'a abrogé ni expressément, ni tacitement cette disposition de l'ordonnance; elle doit donc être encore exécutée.

Notre code, art. 968, a bien abrogé, conformément à l'ordonnance, l'usage des testamens et codiciles mutuels, et par cette raison, j'ai cru, dans mes observations sur cet article, qu'on ne pouvait plus faire de donations à cause de morts mutuelles, parce qu'elles ne sont plus aujourd'hui distinguées des testamens et codiciles; mais les actes de partage forment une classe particulière que le Code a distinguée de toutes les autres, et qu'il a traité dans un chapitre séparé : on ne peut donc pas leur appliquer une abrogation qui par cela seul qu'elle ne les distingue pas, ne peut pas non plus les comprendre. Telle est ma maniêre de penser, que je soumets aux réflexions des législateurs.

Il me semble, au surplus, que le doute ne pour

rait tomber que sur les actes de partage fait dans la forme des dispositions à cause de mort; car je ne vois pas de raison pour empêcher un père et une mère de les faire dans un acte entre-vifs, de même qu'ils ont toujours pu, par acte entre-vifs aussi, donner ensemble leurs biens, ou une quote de leurs biens, à leurs enfans et descendans.

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ART. 1076. « Ces partages pourront être faits par >> acte entre-vifs ou testamentaires, avec les for» malités, conditions et règles prescrites pour les › donations entre-vifs et testamens.

» Les partages faits par actes entre-vifs ne pour» ront avoir pour objet que les biens présens.»

Il n'arrivera probalement pas souvent que le partage se fasse par acte entre - vifs; mais pour lors, il devait être accepté par tous les enfans ou descendans, sans quoi il serait nul.

ART. 1077. « Si tous les biens que l'ascendant » laissera au jour de son décès n'ont pas été com» pris dans le partage, ceux de ces biens qui n'y » auront pas été compris, seront partagés confor» mément à la loi. »

Cet article suppose que l'ascendant peut ne partager que partie de ses biens; l'autre partie le sera selon les règles des successions ab intestat.

ART. 1078. « Si le partage n'est pas fait entre » tous les enfans qui existeront à l'époque du décès » et les descendans de ceux prédécédés, le partage » sera nul pour le tout. Il en pourra être provoqué un nouveau dans la forme légale, soit par

a les enfans ou descendans qui n'y auront reçu aucune part, soit même par ceux entre qui le partage aurait été fait. »

On rappelle ici la disposition de l'article 50 de l'ordonnance de 1755, qui déclarait nuls les testamens où tous ceux qui avaient droit de légitime n'étaient pas appelés; et cet oubli est en effet inexcusable. Il est vrai qu'on pouvait prévenir la nullité résultante de la prétérition d'un enfant qui viendrait à naître après le testament, en instituant expressément ce posthume; je ne vois pas de raison pour être plus sévère aujourd'hui à l'égard des actes de partage et si en le faisant, on assignait une part aux enfans qui pourraient survenir encore, il me semble que le partage pourrait être maintenu. Notre article n'exige pas rigoureusement que chaque enfant auquel on assignera une portion soit appelé par son nom, et l'ordonnance, bien plus pointilleuse sur la prétérition, exigeait seulement que ceux qui avaient droit de légitime, fussent désignés de manière que chacun d'eux y fût compris.

Il est vrai que notre opinion suppose une certaine latitude de pouvoir chez les père et mère pour faire la distribution économique de leurs biens entre leurs enfans, suivant la position de chacun, et l'espèce même de ces biens, de donner aux uns un corps de ferme ou de métairie, et de l'argent à d'autres, lorsque leurs héritages ne peuvent pas, sans se déprécier, se diviser en autant de lots qu'ils ont d'enfans mais cela s'est toujours pratiqué ainsi, même relativement à la légitime, quoiqu'en règle i

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elle soit due en corps héréditaire. L. 26, ff. de leg. 1; Lebrun, Successions, liv. 2, ch. 3, sect. 10.

n°. 9.

Il était encore de jurisprudence (que lorsqu'un enfant avait reçu partie de sa légitime en argent, telle qu'une dot constituée à une fille en la mariant, elle ne pouvait plus demander qu'en argent ce qui manquait pour completter sa portion. V. Despeisses et les auteurs qu'il cite tom. 2, p. 328; Bretonnier sur Henris, tom. 2, liv. 5, quest. 33; Lapeyrère, lett. L. n. 30, 50 et 80.

Après notre article, la Section en avait proposé un autre portant que le partage serait nul, si les ascendans avaient fait par préciput un avantage à quelqu'un de leurs descendans. Cet article fut rejeté tel qu'il était proposé; mais comme il avait pour objet d'empêcher que les ascendans ne pussent avantager l'un de leurs enfans au-delà de la portion disponible, en lui donnant d'une part un préciput, et de l'autre une portion dans le partage, qui ne pourrait être attaquée que par une lésion de plus du quart au préjudice des autres, la disposition de l'article rejeté fut fondue dans l'article suivant,

ART, 1979. «Le partage fait par l'ascendant pour» ra être attaqué pour cause de lésion de plus du » quart; il pourra l'être aussi dans le cas où il ré» sulterait du partage et des dispositions faites par préciput, que l'un des co-partagés aurait un

› avantage plus grand que la loi ne le permet. »> V l'observation sur l'art. précédent.

ART. 1080.'enfant qui, pour une des causes exprimées en l'article précédent attaquera le partage fait par l'ascendant, devra faire l'avance des » frais de l'estimation; et il les supportera en dé

finitif, ainsi que les dépens de la contestation, si » la réclamation n'est pas fondée.

D

C'est parce que le partage fait par les père et mère, est présumé équitable.

Des Donations faites par contrat de mariage aux Epoux, et aux enfans à naître du mariage.

ART. 1081. «TOUTE donation entre-vifs de biens présens, quoique faite par contrat de mariage » aux époux, ou à l'un d'eux, sera soumise aux › règles générales prescrites pour les donations faites à ce titre.

» Elle ne pourra avoir lieu au profit des enfans » à naître, si ce n'est dans les cas énoncés au cha. » pitre VI du présent titre. »

Sur la première partie de l'article, il faut observer qu'elle ne regarde proprement que les formalités de l'acte, encore même l'art. 1087 dispense-t-il les donations par contrat de mariage, de celle de l'acceptation; mais quant au fond des dispositions, on verra bien d'autres dérogations aux règles générales, dans la suite de ce chapitre,