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de procédure; du moins ne peut-on appliquer les nullités établies par ce code aux enquêtes en matière de divorce; ainsi on ne peut annuler une enquête parce qu'il n'a pas été fait aux témoins l'interpellation de déclarer s'ils sont parents, alliés ou serviteurs des parties (1). Au point de vue juridique, cela est incontestable; on ne peut introduire dans le code Napoléon, qui contient des règles spéciales au divorce, des nullités prononcées par une loi générale postérieure. Cela est aussi fondé en raison. Il ne faut pas multiplier inutilement les nullités de forme, surtout quand elles ne sont pas le fait des parties. Pourquoi la négligence du greffier entraînerait-elle la nullité de la procédure en divorce, alors que les vices de procédure sont absolument étrangers aux principes essentiels en cette matière?

Par la même raison, on ne doit pas appliquer à l'enquête en matière de divorce l'article 293 du code de procédure, qui défend de recommencer une enquête déclarée nulle. La cour de Paris avait jugé en sens contraire (2), mais l'arrêt fut cassé par la cour de cassation, par le motif que la cour avait créé une déchéance que n'établit point la loi de la matière.

240. Après la clôture des deux enquêtes ou de celle du demandeur, si le défendeur n'a pas produit de témoins, le tribunal renvoie les parties à l'audience publique, dont il indiquera le jour et l'heure; il ordonne la communication de la procédure au ministère public et commet un rapporteur. Cette ordonnance doit être signifiée au défendeur, à la requête du demandeur, dans le délai qu'elle aura déterminé (art. 256). La cour de Bruxelles a jugé qu'il n'y avait pas nullité si la signification était faite en dehors du délai fixé par le tribunal (3). Cela nous paraît évident d'après les principes que nous avons posés en cette matière. L'arrêt se fonde sur ce que le code civil n'établit

(1) Arrêt de la cour de cassation du 3 mai 1809 (Dalloz, au mot Séparation de corps, no 475).

(2) Arrêt du 28 décembre 1807 (Merlin, Répertoire, au mot Divorce, sect. IV, § XIII, no 3, t. VIII, p. 245).

(3 Arrêt du 30 mai 1859 (Pasicrisie, 1860, 2, 184).

pas de nullité de ce chef. Ce motif est trop absolu; il n'y a pas une seule disposition dans notre section qui prononce la nullité; en faudra-t-il conclure qu'il n'y a jamais de nullité en cette matière?

211. Le tribunal peut-il proroger l'enquête? D'après le droit commun, le tribunal peut accorder la prorogation (code de proc., art. 279). Il le pourrait aussi en matière de divorce, d'autant plus qu'il n'y a pas de délai fixé dans lequel l'enquête doive être terminée. En cas de prorogation, le procès-verbal doit être clôturé et signé, comme la loi le veut pour le procès-verbal de clôture (art. 255). Toutefois, il n'y aurait pas de nullité de ce chef. Il est impossible de considérer comme essentielle une formalité que la loi ne prescrit pas d'une manière expresse. Ainsi jugé par les cours de Cologne et de Darmstadt (1).

V. Le jugement.

242. Au jour fixé pour le jugement définitif, le juge commis fait son rapport (art. 257). Il a été décidé que ce rapport est une formalité substantielle, dont l'inobservation entraîne la nullité du jugement définitif (2). Cela nous paraît bien rigoureux. En matière de divorce, tout se passe devant le tribunal; c'est lui qui entend les témoins et les observations des parties. Ainsi, le tribunal entier est éclairé sur tout ce qu'il doit savoir. Où est donc l'utilité, la nécessité de prononcer une nullité qui n'aurait de raison d'être que si un élément d'instruction faisait défaut? Ne multiplions pas les nullités, quand la loi ne le cominande pas.

Les parties peuvent ensuite faire, par elles-mêmes ou par l'organe de leurs conseils, telles observations qu'elles jugeront utiles à leur cause. Ceci est l'application d'une règle générale que l'on suit pendant tout le cours du débat. La loi y met cependant une restriction le conseil du demandeur n'est admis que si le demandeur comparaît en

(1) Belgique judiciaire, t. XVII, p. 1380.

(2) Arrêt de Cologne du 30 novembre 1846 (Belgique judiciaire, t. V, p. 773).

personne (art. 257 et 248). Le débat est essentiellement personnel; c'est donc le demandeur qui y doit toujours figurer. Quant au défendeur, il peut se faire représenter par un fondé de pouvoir (art. 243). Il importe même de ne pas mettre l'époux coupable en présence du demandeur: c'est une occasion d'irritation de moins. Quand les parties ont plaidé leurs intérêts, le ministère public donne ses conclusions.

243. Si la cause du divorce n'est pas établie, le tribunal doit rejeter la demande. Si elle est établie, le juge doit l'admettre. Il y a cependant une exception. Lorsque la demande en divorce est formée pour excès, sévices ou injures graves, les juges peuvent ne pas admettre immédiatement le divorce, s'ils ont l'espérance qu'une séparation provisoire suffira pour calmer les passions et réconcilier les époux. Dans ce cas, ils autoriseront la femme à quitter la compagnie de son mari, sans qu'elle soit tenue de le recevoir, si elle ne le juge à propos. Si la femme n'a pas de revenus suffisants pour fournir à ses besoins, le mari sera tenu de lui payer une pension alimentaire proportionnée à ses facultés. L'épreuve dure un an. Si, après ce délai, les époux ne se sont pas réunis, le demandeur peut faire citer l'autre époux à comparaître au tribunal dans les délais de la loi, et sur cette citation, le tribunal devra admettre le divorce (art. 259, 260).

La loi ne permet pas cette épreuve quand le divorce est demandé pour cause d'adultère. Dans ce cas, l'injure est trop sanglante pour qu'il reste un espoir de réconcilier les époux. Il va sans dire que lorsque le divorce est demandé comme conséquence de la séparation de corps, il ne peut être question de renouveler une épreuve qui a déjà duré trois ans.

Le texte de l'article 259 suppose que la femme est demanderesse. En faut-il conclure que le tribunal ne pourrait pas ordonner la séparation provisoire, si le mari était demandeur? Non, certes. La rédaction de l'article 259 est un vestige du projet primitif, qui n'admettait pas le mari à demander le divorce pour sévices et injures. Cette disposition fut retranchée, et avec raison, les causes de divorce

devant être les mêmes pour les deux époux. L'article 259 aurait dû être modifié par suite de cette suppression; bien qu'il ne l'ait pas été, il n'y a pas de doute que le juge ne puisse ordonner l'épreuve d'une séparation provisoire, quel que soit le demandeur (1).

244. Le jugement définitif doit être prononcé publiquement. Quand il admet le divorce, le demandeur est autorisé à se retirer devant l'officier de l'état civil pour le faire prononcer (art. 258). Ce n'est pas le tribunal qui prononce la dissolution du mariage, c'est l'officier de l'état civil. On a pensé que c'est à celui qui célèbre le mariage, en déclarant les époux unis au nom de la loi, à rompre leur union. Il résulte de là que, malgré le jugement qui admet le divorce, le mariage subsiste jusqu'à ce que l'officier de l'état civil ait prononcé le divorce. Le jugement peut d'ailleurs être attaqué; nous allons voir par quelles voies.

245. Nous avons vu qu'il n'y a pas lieu à opposition quand le jugement est rendu par défaut. Le jugement contradictoire ou par défaut ne peut donc être attaqué que par l'appel. Aux termes de l'article 263, l'appel n'est recevable que s'il est interjeté dans les trois mois à compter du jour de la signification du jugement, sans distinguer s'il est rendu contradictoirement ou par défaut. L'appel est suspensif c'est un principe de droit commun qui était déjà suivi lors de la discussion du code civil, et qui est maintenu implicitement par l'article 264, lequel ne permet d'exécuter le jugement que lorsqu'il est passé en force de chose jugée. Le pourvoi en cassation même est suspensif (art. 263); à plus forte raison, l'appel doit-il suspendre l'exécution du jugement (2).

246. L'article 262 porte: « En cas d'appel du jugement d'admission ou du jugement définitif, rendu par le tribunal de première instance en matière de divorce, la cause sera instruite et jugée par la cour d'appel, comme affaire urgente. » Faut-il conclure de là que l'appel n'est

(1) Willequet, du Divorce, p. 161, no 4.

(2) Arrêt de la cour de cassation de Berlin du 11 juillet 1854 (Belgique judiciaire, t. XVII, p. 337).

pas recevable des jugements interlocutoires? Les termes de la loi ne sont pas restrictifs, et en principe on ne voit pas pourquoi le législateur aurait restreint le droit d'appel au jugement d'admission et au jugement définitif; l'esprit de la loi n'est pas de hâter la procédure; le législateur veut, au contraire, lui imprimer une sage lenteur. On oppose les travaux préparatoires, qui ne jettent pas une grande lumière sur la question. Nous n'entrons pas dans ce débat, puisqu'il concerne la procédure plutôt que le droit civil. Nous adoptons l'opinion consacrée par la cour de Bruxelles (1).

247. L'article 262 dit que la cause sera instruite et jugée par la cour d'appel, comme affaire urgente. Il résulte de là que l'on suit en appel les formalités ordinaires de la procédure, et qu'il n'y a plus lieu aux formalités exceptionnelles requises en première instance. C'est ainsi que la cour de Liége a jugé qu'il n'était pas nécessaire que le demandeur en divorce comparût en personne (2). Il est assez difficile de se rendre raison de cette différence de procédure en appel et en première instance. On dit que le demandeur ayant suffisamment fait connaître sa volonté ferme et irrévocable de dissoudre le mariage par la procédure devant le tribunal de première instance, il est inutile de l'assujettir aux mêmes entraves en appel. Cette raison n'est pas concluante. L'appel met le premier jugement à néant; la loi aurait donc dû exiger que le demandeur prouvât sa volonté persévérante jusqu'à la décision définitive. Après tout, les deux instances ne constituent qu'une seule et même cause; il n'y a donc pas de motif pour qu'elles s'instruisent différemment.

Nous avons déjà examiné la question de savoir si les parties peuvent proposer de nouveaux faits en appel et nommer de nouveaux témoins. La cour de Bruxelles a décidé à plusieurs reprises que le défendeur en divorce était non recevable à prouver en appel des faits qui tendent à atténuer la gravité des faits qu'on lui reproche;

(1) Arrêt du 25 juin 1862 (Pasicrisie, 1863, 2, 359). Voyez, en sens contraire, la Belgique judiciaire, t. XVII, p. 209, article de M. Auguste Orts. (2) Arrêt du 31 mai 1865 (Pasicrisie, 1865, 2, 231).

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