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étre éclaircie par un délibéré, ou un simple appointement à mettre : les parties ont intérêt de sortir d'affaire au plutôt, et à moindres frais que faire se peut ; 3° que la voie d'instruire indiquée par le jugement, est défendue par l'ordonnance dans le cas où elle a été ordonnée, et peut être préjudiciable à une partie, v. g., s'il ordonne un appointement dans une affaire sommaire, et même dans les affaires non sommaires, dans les cas où la loi les défend (ils sont détaillés ci-devant, page 316); s'il ordonne une preuve testimoniale d'une convention excédant 100 livres dans les cas prohibés, la partie contre qui cette preuve est permise, a intérêt de l'empêcher, parcequ'on peut suborner des témoins qu'on fera entendre contre elle au moyen de ce juge

ment.

» Et voulons-nous une preuve sans réplique que, dans la législation du temps où a été faite la loi du 2 brumaire an 4, les mots jugemens préparatoires désignaient, comme dans le passage que nous venons de citer, les jugemens qui ordonnaient des instructions par lesquelles le fond était préjugé? Nous la trouverons dans deux lois qui, à cette époque, étaient en pleine vigueur.

» La première est l'art. 16 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667 : Les impétrans des lettres en forme de requête civile contre des arrêts contradictoires, soit qu'ils soient préparatoires ou définitifs, seront tenus, en présen tant leur requête à fin d'entérinement, de consigner la somme de 300 livres pour l'amende envers nous, etc.

» En s'exprimant ainsi, l'ordonnance de 1667 faisait clairement entendre que la voie de la requête civile était ouverte contre les arrêts préparatoires, ni plus ni moins que contre les arrêts définitifs et sans doute, par ces termes, arrêts préparatoires, elle n'entendait pas les arrêts qui se bornaient, ou à ordonner, par exemple, qu'une cause serait retirée du rôle, ou à appointer les parties en droit ou au conseil, car il eût été souverainement ridicule de soumettre de pareils arrêts à un genre d'attaque que l'ordonnance elle-même regardait d'un œil défavorable. Elle ne pouvait donc entendre, par ces termes, que les arrêts qui ordonnaient une instruction par laquelle le fond était implicitement préjugé.

» La seconde loi est celle du 3 brumaire an 2. Vous le savez, Messieurs, l'art. 6 de cette loi portait: On ne pourra appeler d'aucun jugement PRÉPARATOIRE pendant le cours de L'instruction; et les parties seront obligées

d'attendre le jugement définitif, sans qu'on puisse cependant leur opposer, ni leur silence, ni même les actes faits en exécution des jugemens de cette nature.

» Mais ce qu'il importe de remarquer, c'est que, par les deux articles précédens, la dénomination de jugemens préparatoires était précisément appliquée aux jugemens qui, avant faire droit au fond, ordonnaient des enquêtes ou des expertises, c'est-à-dire, des instructions que l'on n'ordonne jamais, que l'on ne peut même jamais ordonner, sans préjuger que, des renseignemens qu'elles fourniront, dépendra le sort de la contestation et des par

ties.

Lorsqu'il s'agira (disait l'art. 4) de faire entendre des témoins ou de faire opérer des experts, les uns ou les autres seront assignés, ainsi que la partie, en vertu d'une cédule qui sera accordée par le président.

» Il sera (continuait l'art. 5) fait mention, dans cette cédule, des jours, lieu et heures auxquels il sera procédé à l'exécution du suGEMENT PRÉPARATOIRE, ou, en d'autres termes, du jugement portant admission à preuve par témoins ou par experts.

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» C'est sur le modèle de ces dispositions qu'a été formé l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4; et c'est assez dire que, par cet article, le législateur n'interdit pas seulement le recours en cassation contre les jugemens préparatoires dont l'unique objet est de régler la procédure; mais qu'il l'interdit encore contre les jugemens qui, en ordonnant une enquête ou une expertise, font plus ou moins expressément dépendre le sort des parties du résultat de l'expertise ou de l'enquête. Ce qui d'ailleurs doit écarter là-dessus toute espèce de doute, c'est que la cour l'a ainsi jugé plusieurs fois.

» Le 29 prairial an 12, la cour d'appel de Liége, saisie de la question de savoir si la succession du comte de Mercy - Argenteau doit, quant aux biens situés dans la ci-devant Lorraine, être réglée par la loi du 17 nivôse an 2, dont il était prouvé authentiquement que la publication avait été faite avant sa mort, dans les tribunaux de district des lieux, rend un arrêt qui ordonne, avant faire droit et sans rien préjuger, que les dames de Rodoan et de Gavres prouveront en outre que cette loi avait été publiée, avant la même époque, dans chacune des municipalités de la situation des biens. C'était, tout en disant qu'elle ne préjugeait rien, préjuger très-clairement que la loi du 17 nivôse an 2 n'avait pas pu devenir obligatoire par sa seule publication dans les tribunaux de district, et qu'elle

n'avait pu acquérir ce caractère que par sa publication dans les municipalités; c'était par conséquent violer les lois des 9 novembre 1789, 2 novembre 1790, 15 mars et 13 juin 1791, ainsi que la cour l'avait jugé par trois arrêts de cassation, des 2 ventóse an 9, 14 frimaire et 28 floréal an 10.

» Fortes de ces trois arrêts, les dames de Rodoan et de Gavres se pourvoient en cassation.

» En portant la parole sur cette affaire, nous avons établi que l'arrêt de la cour d'appel de Liége eût dû infailliblement être cassé, s'il eût jugé définitivement ce qu'il n'avait que supposé ; mais qu'en supposant la nécessité de la publication de la loi du 17 nivòse an 2 dans les municipalités, indépendamment de la publication qui en avait été faite dans les tribunaux de district, la cour d'appel de Liége n'avait rendu qu'un arrêt préparatoire; et que l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4 s'opposait à l'admission du recours des demanderesses.

» Par arrêt du 28 ventôse an 13, au rapport de M. Genevois, attendu que l'arrêt attaqué n'a ordonné la preuve de la publication des lois des 5 brumaire et 17 nivôse an 2 par les municipalités de la situation des biens, qu'avec cette restriction, avant faire droit et sans rien préjuger; que par conséquent, ce dispositif est purement préparatoire, et n'est, d'après la loi, susceptible du recours en cassation qu'après le jugement définitif, sans que, pour raison de son exécution, même volontaire, il puisse en résulter contre les demanderesses aucune fin de non-recevoir; d'où il suit que le recours en cassation ne peut être admis en l'état, sans contrevenir formellement à la disposition de l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4; la cour rejette le pourvoi.................... (1) ».

» Et il ne faut pas croire que vous eussiez jugé autrement, si la cour d'appel eût omis, dans son arrêt, les mots sans rien préjuger: car ces mots n'y pouvaient signifier rien autre chose si ce n'est que la cour d'appel de Liége n'entendait pas se lier par l'Interlocutoire qu'elle prononçait ; et nous verrons bientôt que tel est le caractère de tous les jugemens Interlocutoires, soit qu'ils déclarent, soit qu'ils ne déclarent pas, qu'ils ne préjugent rien.

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un arrêt semblable dans une espèce qui n'offrait pas la même particularité.

» Le 5 thermidor an 12, la cour d'appel de Douai ayant à statuer, d'une part, sur la demande du sieur Becq, à fin d'exécution d'un contrat notarié par lequel des immeubles lui avaient été vendus purement et simplement par les sieur et dame Deberly, et de l'autre, sur l'opposition des sieur et dame Deberly à l'exécution de ce contrat, fondée sur des faits dont ils offraient la preuve testimoniale, contre la défense expressément écrite dans l'art. 2 du tit. 20 de l'ordonnance de 1667, rend un arrêt qui, avant faire droit, ordonne à Deberly et son épouse de prouver par témoins les faits par eux allégués, pardevant M. Baumal, juge, nommé commissaire à cet effet, le sieur Becq entier en preuve contraire, frais réservés.

» Le sieur Becq se pourvoit en cassation contre cet arrêt.

» L'affaire portée à votre audience, nous avons démontré que la cour d'appel de Douai n'avait eu ni raison ni prétexte pour admettre une preuve par témoins contre et outre le contenu en un acte authentique; et qu'en l'admettant, elle avait violé ouvertement l'ordonnanec de 1667, qui faisait loi dans le domicile des parties, comme dans les lieux de la situation des biens.

» Mais avons nous ajouté) admettre une preuve quelconque, ce n'est rendre qu'un jugement préparatoire : et la loi du 2 brumaire an 4 nous dit que les jugemens préparatoires ne sont point passibles de recours en cassation, tant qu'ils n'ont pas été suivis d'un jugement définitif.

» Et en conséquence, arrêt du 24 floréal an 13, au rapport de M. Lombard, qui, vu l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4; attendu que l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai, le 5 thermidor an 12, est préparatoire et d'instruction; déclare Louis - FrançoisJoseph Becq non-recevable, quant à présent, en son pourvoi en cassation; et le condamne en l'amende de 150 francs (1).

» Il est donc bien clair que, si l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4 doit encore être entendu comme il l'était avant le Code de procédure civile, le recours de la dame Noguès contre la deuxième disposition de l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux, du 31 mai 1808, doit être déclaré non-recevable, quant à présent.

(1) V. le Répertoire de jurisprudence, au mot Testament, sect. 2, S. 3, art. 8.

(1) V. le Répertoire de jurisprudence, au mot Cassation, S. 3, no 7.

» Mais ne devons-nous pas, depuis que le Code de procédure civile est en activité, donner un autre sens à l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4?

» Rappelons d'abord les dispositions de ce Code qui ont fait naître la question. Elles font, comme vous le savez, partie du titre de l'appel et de l'instruction sur l'appel; voici comment elles sont conçues :

» Art. 451. L'appel d'un jugement préparatoire ne pourra être interjeté qu'après le jugement définitif et conjointement avec l'appel de ce jugement: et le délai de l'appel ne courra que du jour de la signification du jugement définitif: cet appel sera recevable, encore que le jugement préparatoire ait été

exécuté sans réserve.

» L'appel d'un jugement interlocutoire pourra être interjeté avant le jugement définitif.

» Art. 452. Sont réputés préparatoires les jugemens rendus pour l'instruction de la cause, et qui tendent à mettre le procès en état de recevoir jugement définitif.

» Sont réputés Interlocutoires les jugemens rendus lorsque le tribunal ordonne, avant dire droit, une preuve, une expertise ou une instruction qui préjuge le fond.

» Que ces dispositions soient introductives d'un droit nouveau, et qu'elles dérogent à la loi du 3 brumaire an 2, c'est une vérité qui ne peut être méconne de personne. Encore une fois, les art. 4 et 5 de cette loi qualifiaient de jugement préparatoire, le jugement qui ordonnait une enquête ou une expertise; et par une conséquence nécessaire, le jugement qui ordonnait une enquête ou une expertise, était compris, tout aussi bien que le jugement qui ne faisait que régler la procédure, dans la défense prononcée par l'art. 6 de la même loi, d'appeler des jugemens préparatoires non encore suivis des jugemens définitifs.

» Mais des que ces dispositions sont introductives d'un droit nouveau, dès qu'elles dérogent à la loi du 3 brumaire an dés 2, qu'elles ne dérogent qu'à cette loi, dès que, par cela seul, qu'elles sont placées sous le titre de l'appel et de l'instruction sur l'appel, elles 'n'ont et ne peuvent avoir pour objet que la faculté d'appeler, notre question n'est-elle pas résolue? Et comment a-t-on pu, comment peut-on encore, prétendre les appliquer au recours en cassation?

» Sans doute, on peut argumenter de la faculté de se pourvoir en cassation à la faculté d'appeler. Sans doute, on peut dire : tels jugemens, lorsqu'ils sont rendus en dernier ressort, sont passibles du recours en cas

sation; donc, lorsqu'ils sont rendus en première instance, ils sont aussi susceptibles d'appel. Sans doute, en raisonnant ainsi, on ne fait qu'une application rigoureuse de la règle de droit, non debet ei cui plus licet, quod minus est non licere.

:

» Mais que l'on puisse argumenter de la faculté d'appeler à la faculté de se pourvoir en cassation; mais que l'on puisse dire tels jugemens, lorsqu'ils sont rendus en première instance, sont susceptibles de l'appel; donc, lorsqu'ils sont rendus en dernier ressort, ils sont aussi passibles de recours en cassation; mais que l'on puisse dire le plus ne peut pas être défendu à celui à qui le moins est permis ; et qu'on puisse le dire, surtout lorsqu'il existe une loi non abrogée qui défend le plus, c'est le renversement de toutes les idées, c'est la violation de toutes les règles de la saine logique.

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» La loi du 3 brumaire an 2 et celle du 2 brumaire an 4 avaient assimilé l'appel et la cassation, quant aux jugemens qui, avant faire quelles le fond du procès est préjugé; et en droit, ordonnent des instructions par lescela le législateur avait été trop loin pour l'appel. En général, l'appel est digne de la plus grande faveur : la cassation, au contraire, est un recours qui ne doit être admis qu'à la le chancelier Bacon (1), que la voie ouverte dernière extrémité; et il faut, comme le dit pour y conduire, soit étroite, raboteuse, et dum est ut via ad rescindenda judicia sit comme semée de chausse - trapes: Providenarcta, confragrosa et tanquam muricibus

strata.

» Et, de ce que la loi du 3 brumaire an 2 est abrogée, en tant qu'elle prohibait l'appel des jugemens que l'on qualifie aujourd'hui d'Interlocutoires, on conclura que la loi du 2 brumaire an 4 l'est aussi, en tant qu'elle prohibe le recours en cassation contre les mêmes jugemens!

» Mais d'abord, c'est méconnaitre ce grand principe, que les lois dérogatoires aux précédentes ne peuvent jamais s'étendre au-delà de leurs termes, et doivent toujours être resserrées dans leur objet précis c'est oublier cette grande et sage leçon de Justinien, dans la loi 32, §. 6, de appellationibus, au Code : quidquid hac lege specialiter non videtur expressum, id veterum legum constitutionumque regulis omnes relictum intelligant.

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Ensuite, quelle différence entre l'appel

(1) Exemplum de justitiâ universa, Aphorisme 94.

et la cassation, non seulement en ce qui concerne la nature de l'un et de l'autre, mais encore quant à leur marche et à leurs effets!

>>

L'appel est une voie rapide, la cassation est une voie lente. Par l'un, l'exécution du jugement qui s'en trouve frappé, est le plus souvent suspendue; elle ne l'est jamais par l'autre.

» Ainsi, lorsqu'il y a appel d'un jugement qui ordonne une preuve, une vérification, une expertise, il n'est jamais ou presque jamais à craindre qu'avant qu'il y ait été statué par le juge supérieur, le premier juge ait prononcé sur le fond.

» Et au contraire, si l'on admettait le recours en cassation contre un pareil jugement, qu'en résulterait-il? C'est que toujours ou presque toujours le fond serait jugé, avant qu'il eût pu être statué sur ce recours. Mais alors, voyez à quel inconvénient on s'exposerait!

» C'est un principe consacré par les lois romaines et admis dans tous les temps parmi nous, que les jugemens par lesquels sont ordonnées des enquêtes, des expertises, des descentes sur les lieux, ne lient jamais les tribunaux qui les ont rendus ; et qu'ils laissent toujours au juge la liberté de revenir, en définitive, aux moyens de droit ou de fait qu'il avait d'abord rejetés mentalement.

» Il est vrai que ces jugemens, pour nous servir de l'expression de l'art. 452 du Code de procédure civile, préjugent le fond; mais dans quel sens le préjugent-ils? Ils le préjugent, disait l'orateur du tribunat, en expliquant cet article même, à la séance du corps législatif du 17 avril 1806, en ce que, sans autre objet apparent que d'éclairer la religion des juges, ils pourraient, par leur résultat, finir par l'égarer, dans la FAUSSE PERSUASION qu'ils se seraient liés eux-mêmes en le prononçant. Il est donc bien évident que l'art. 452 du Code de procédure civile n'a pas ôté aux juges le pouvoir qu'ils avaient auparavant, de se jouer, pour ainsi dire, de leurs jugemens Interlocutoires, et d'en négliger absoJument les résultats, lorsqu'ils statuent au fond.

» Et c'est ce que vous avez décidé, de la manière la plus formelle, par un arrêt du 17 janvier dernier, au rapport de M. Cochard et sur nos conclusions (1).

» Cela posé, qu'arriverait-il, par exemple, dans notre espèce, si vous admettiez le re

(1) V. l'article Testament, §. 3.

TOME IX.

cours de la dame Nogués? C'est qu'avant que les sections réunies eussent pu prononcer définitivement sur ce recours, que disonsnous? C'est qu'avant même que vous en eussiez prononcé l'admission, la cour d'appel de Bordeaux aurait pu, non seulement juger le fond, mais même revenir, en le jugeant, aux moyens de droit que la dame Nogués avait inutilement fait valoir devant elle antérieurement à l'arrêt Interlocutoire qu'elle attaque en ce moment, et donner gain de cause à la dame Noguès elle-même.

» Ainsi, la cour s'exposerait, en admettant le recours en cassation de la dame Noguès, à casser un arrêt Interlocutoire qui, au moment même où elle le casserait, se trouverait rectifié par les juges qui l'ont rendu.

» Ainsi, la dame Noguès perdrait, même par la cassation de cet arrêt, tout le fruit de sa victoire sur le fond: car la cassation de cet arrêt entraînerait nécessairement la restitution des parties au même état où elles étaient avant qu'il fût rendu, et par suite l'anéantissement de l'arrêt définitif.

» Voilà, messieurs, ce qui résulterait de l'admission du recours de la dame Noguès; et sans doute, des inconvéniens aussi graves suffisent, indépendamment des principes généraux de la matière, pour vous faire sentir l'impérieuse nécessité de maintenir, dans toute sa latitude primitive, la disposition de l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4.

» Mais, dit-on, il existe trois arrêts de la section civile, qui ont jugé que cet article ne peut plus, depuis la mise en activité du Code de procédure civile, être appliqué qu'aux jugemens qui se bornent à régler la forme de l'instruction. Voyons donc quels sont ces arrêts.

» Le premier a été rendu, le 9 novembre 1808, sur le recours de l'administration des droits réunis contre un jugement en dernier ressort du tribunal de l'arrondissement de Saint-Omer, qui, avant faire droit sur une contrainte décernée par cette administration contre le sieur Descamps, à fin de paiement d'un droit de deux décimes sur 1500 kilogrammes de tabacs qu'elle prétendait manquer dans le magasin de ce négociant, avait ordonné la pesée et la vérification de tous les tabacs existans dans ce magasin. L'administration soutenait que, par cet Interlocutoire, le tribunal de Saint-Omer avait admis un

genre de preuve qui ne pouvait pas balancer la preuve contraire qu'elle avait fournie, et qui, dès-lors, était superflue. Et qu'a fait la section civile? Elle a rejeté le recours de l'ad

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» Le deuxième paraît, au premier abord, plus positif; mais vous allez voir, Messieurs, qu'il est intervenu dans une espèce tout-à-fait particulière.

>> La demoiselle Folignier, majeure, avait quitté la maison paternelle, pour suivre le sieur Gouraincourt qu'elle voulait épouser. » Quelque temps après sa fuite, et sur le refus de son père et de sa mère de consentir à son mariage, elle leur fit signifier des actes respectueux. Son père et sa mère persistant dans leur refus et ayant formé opposition à la célébration de son mariage, elle les fit assigner devant le tribunal de première instance de Paris.

» Le 17 juillet 1806, jugement qui, attendu que la demoiselle Folignier est majeure et qu'elle a fait à ses parens les sommations prescrites par la loi, ordonne que, nonobstant l'opposition de ceux-ci, il sera procédé au mariage par l'officier compétent.

>> Les sieur et dame Folignier appellent de ce jugement, et le 26 août 1807, arrêt par lequel, Attendu que le fait de la co-habitation de la fille Folignier avec Gouraincourt, est constant ; qu'en cet état, la volonté de la fille Folignier n'est pas censée libre ; la cour (d'appel de Paris) ordonne, avant faire droit, que, dans le jour de la signification du présent arrét à l'avoué de la fille Folignier, elle se retirera chez une de ses parentes, ou telle autre personne du sexe qui lui sera indiquée par son père, et sera tenue d'y résider pendant six mois, sans y être visitée par Gouraincourt, ni aucun membre de la famille de ce dernier; de laquelle résidence la fille Folignier certifiera, chaque mois, le procureur général, par une attestation du maire du lieu de sa résidence.... ; à la charge par le père, de pourvoir, selon ses facultés, à l'entretien et nourriture de sa fille; ordonne qu'à l'expiration du délai, et en cas de persévérance de la fille Folignier, elle sera tenue de comparaitre en personne devant M. le président de la section, pour être entendue en présence de son père, dépens réservés.

» La demoiselle Folignier se pourvoit en cassation contre cet arrêt.

» Son père lui oppose une fin de non-recevoir qu'il fait résulter, et de la nature de

l'arrêt purement préparatoire, et de l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4.

» Mais par arrêt du 21 mars 1809, au rapport de M. Vallée, Considérant que l'arrêt soumet sa décision à intervenir à une épreuve ; que, dès-lors, il est Interlocutoire, et peut être attaqué par la voie de cassation; la cour rejette la fin de non-recevoir, et procédant au jugement du fond, vu les art. 151, 372 et 488 du Code civil...., casse et annulle.....

» A ne consulter que le prononcé littéral de cet arrêt, il est certain qu'on devrait le regarder comme jugeant que l'art. 14 de la loi du 2 brumaire an 4 a été modifié par l'art. 452 du Code de procedure civile. Mais vous savez mieux que nous, Messieurs, que, dans vos arrêts comme dans tous les actes possibles, on ne doit jamais perdre de vue la maxime, materiam. Les termes dans lesquels l'arrêt du verba debent intelligi secundùm subjectam 21 mars 1809 rejette la fin de non-recevoir du sieur Folignier, doivent donc être restreints à l'espèce dans laquelle cet arrêt a été rendu. Or, qu'avait fait, dans cette espèce, l'arrêt de la cour d'appel de Paris? Il n'avait pas seulement préjugé que l'opposition du sieur Folignier père prévaudrait, au mépris de la loi, s'il venait à être prouvé que sa fille avait été séduite par le sieur Gouraincourt; mais il avait encore inféré à la demoiselle Folignier un grief irréparable en définitive il le lui avait inféré, en la soumettant personnellement à une épreuve dont la loi l'affranchissait; il le lui avait inféré surtout en jugeant que, nonobstant sa majorité, elle demeurait, pour son mariage, soumise à l'exercice de la puissance paternelle, après les actes respectueux qui, suivant le Code civil, en forment la dernière limite. L'arrêt de la cour d'appel de Paris était donc, à proprement parler, définitif sur le préliminaire qu'il ordonnait ; il était donc, sous ce rapport, pas. sible de recours en cassation.

» Le troisième arrêt se rapproche un peu plus de notre espèce; cependant il en differe dans deux points de la plus haute impor

tance.

» Le 28 novembre 1793, une déclaration des revenus et des charges du sieur Gombault est remise, en son nom, à la municipalité de Bordeaux, en exécution de la loi du 3 septembre précédent, relative à l'emprunt forcé. Dans le chapitre des charges, se trouve un article ainsi conçu : mille livres pour Rosalie, fille naturelle à ma charge, chez les cit. Duverger, à Bordeaux, rue du Loup.

» Au dos de cette déclaration, sont écrits

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