lui ont été faites, le débiteur eût été libéré, quelque accident que la chose eût éprouvé depuis. Le tort que le débiteur a essuyé par suite du refus du créancier, est donc de n'être pas libéré; donc, par compensation, il doit être, à l'égard du créancier, placé dans la même situation que si la créance était réellement éteinte.]

4°. Que, si toutes les choses comprises dans l'obligation périssent sans la faute du débiteur, et avant qu'il soit en 1195. demeure, l'obligation est éteinte [ et même, quand il serait en demeure, s'il peut prouver que les choses seraient également péries chez le créancier, si elles lui eussent été livrées. (Art. 1302.)]; mais s'il est en faute à l'égard de l'une seulement, l'obligation subsiste, et il est tenu de 1193. payer le prix de celle qui a péri la dernière. [Cette décision est très-juste, quand le débiteur est en faute à l'égard des deux choses, ou à l'égard de celle qui a péri la dernière; mais quand il n'est en faute qu'à l'égard de celle qui a péri la première, la même décision est contraire aux principes de l'obligation alternative. Exemple: Je dois deux chevaux sous l'alternative, un rouge ou un noir. Le cheval rouge périt par ma faute. D'après l'article 1193 même, l'obligation devient pure et simple, et déterminée pour le noir. Le noir périt ensuite sans ma faute : aux termes de l'article 1502, je devrais être libéré, et l'obligation devrait être éteinte; mais comme c'est par mon fait que cette extinction a eu lieu, puisque c'est par mon fait qu'il ne reste plus de chose qui puisse être l'objet de l'obligation, je dois réparation au créancier du tort que cette extinction lui cause. Or, quel est ce tort? C'est que, si je n'eusse pas commis la faute qui a fait périr le rouge, il vivrait, et par conséquent l'obligation de le livrer subsisterait encore. Je dois donc au créancier le prix de ce cheval, et pas autre chose. Ainsi il résulte des principes rigoureux du droit, que, lorsque le débiteur n'a commis de faute qu'à l'égard de l'une des deux choses, et que, néanmoins, les deux sont péries, il ne doit que le prix de celle à l'égard de laquelle il est en faute. Je pense, d'après cela, que le dernier alinéa de l'article 1193 doit

être entendu seulement du cas où le débiteur est en faute à l'égard des deux choses, ou à l'égard de celle qui a péri la dernière. ]

Nous avons raisonné, jusqu'à présent, dans l'hypothèse que le choix de la chose à payer appartenait au débiteur, parce que cela est effectivement ainsi, toutes les fois que le contraire n'est pas stipulé. [Il en est de même dans 1190. toute espèce d'alternative; putà, si elle a été stipulée seulement quant au lieu ou à l'époque du paiement. Quid, si le débiteur ayant le choix, mais croyant devoir les deux choses ensemble, les a payées toutes deux par erreur de fait? L'une, sans doute, doit être rendue. Mais qui aura le choix? Ne sera-ce pas le créancier, comme étant devenu à son tour débiteur? Non. Ex æquitate, le choix sera au débiteur, pourvu toutefois que les deux choses existent encore; car si l'une d'elles a péri, il ne peut rien répéter. (L. 32, ff., et 10, Cod. de Condict. indeb.)

Par la même raison, si le débiteur croyant ne devoir que l'une des deux choses, la paie au créancier, et qu'il vienne à découvrir ensuite qu'il avait le choix entre cette chose et une autre, il peut la répéter, en offrant de payer la seconde. Mais il faut que son erreur soit probable `et de fait; putà, si par un premier testament, une chose a été léguée, et que par un second qui n'a été connu que long-temps après, cette même chose ait été léguée avec une autre, sous l'alternative, au même légataire. ] Mais si, par l'effet de la convention, le choix a été déféré au créancier [dans ce cas, le créancier peut-il varier? Oui, tant que le débiteur n'a pas acquiescé, ou qu'il n'a pas été obtenu jugement de condamnation contre lui. ], alors, en cas de perte d'une, ou de toutes les choses comprises dans l'obligation, il faut distinguer :

Si l'une d'elles seulement est périe, et qu'il n'y ait pas de faute du débiteur, le créancier ne peut demander que celle qui reste si le débiteur est en faute, le créancier peut demander, à son choix, ou la chose qui reste, ou le prix de celle qui est périe. [Le débiteur n'a pu, par 1194.

son fait, préjudicier au droit que le créancier avait de choisir.]

Il en est de même, lorsque les deux choses sont péries, et que le débiteur est en faute, même à l'égard de l'une d'elles seulement. Le créancier peut, dans ce cas, 1194. demander le prix de l'une ou de l'autre, à son choix. [Cette décision ne peut s'appliquer qu'au cas où le débiteur est en faute à l'égard des deux choses. Posons la même espèce Je dois le cheval rouge ou le noir, au choix dụ créancier. Le rouge périt par cas fortuit. Bien certainement, d'après le premier alinéa de l'article 1194, l'obligation est devenue déterminée pour le noir : et si le noir périt ensuite par ma faute, cette perte ne peut faire revivre mon obligation à l'égard du rouge; et le créancier ne peut me demander que le prix du noir. Si c'est, au contraire, par ma faute que le cheval rouge a péri d'abord, toujours, d'après le même principe, je dois le cheval noir ou le prix du cheval rouge. Si l'on suppose maintenant que le cheval noir vient à périr par cas fortuit, alors, d'après l'article 1302, mon obligation est éteinte, en tant qu'elle frappait sur le cheval noir, et je ne dois plus que le prix du cheval rouge.

Il est donc évident que, lorsque les deux choses sont péries, le créancier ne peut demander à son choix le prix de l'une ou de l'autre, que lorsqu'elles sont péries toutes deux par la faute du débiteur. Si le débiteur est en faute seulement à l'égard de l'une d'elles, le créancier ne peut demander que le prix de cette chose ; et la perte de l'autre, arrivée par cas fortuit, libère le débiteur de l'obligation de la livrer.]

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Le créancier ne peut rien demander si les deux choses sont péries sans la faute du débiteur, et avant qu'il ait été 1195. mis en demeure. [Secùs, si le débiteur a été mis en demeure, sauf toutefois la distinction dont nous avons parlé ci-dessus.

Quid, si le créancier a demandé l'une des deux choses, qu'il y ait eu demeure de la part du débiteur, et que la chose demandée vienne à périr par cas fortuit? Comme

la demande, non acquiescée, et non suivie d'un jugement de condamnation, ne rend point l'obligation déterminée, et n'empêche pas le créancier de varier, il en résulte qu'il peut demander celle qui reste. ]

De ce qu'aucune des choses comprises dans l'obligation alternative, n'est due spécialement et déterminément, il suit que, si un meuble et un immeuble sont dus sous l'alternative, la nature de la créance est en suspens, et n'est déterminée que par la nature de la chose qui sera choisie par celui auquel le choix est déféré, soit par la loi, soit par la convention. [De là il suit aussi que, si la créance appartient à une personne dont les actions immobilières ne peuvent être intentées qu'avec de certaines formes, et que le choix soit au débiteur, il est prudent d'observer ces formes, parce qu'autrement, s'il arrivait que le débiteur fit choix de l'immeuble, l'action se trouverait avoir été irrégulièrement intentée.]

SECTION IV.

Des Obligations Facultatives.

J'appelle obligation facultative, celle qui a pour objet une chose déterminée, mais avec la faculté pour le débiteur d'en payer une autre à la place.

Cette obligation, qui, au premier coup d'oeil, paraît être du même genre que l'obligation dite alternative, dans laquelle le choix est au débiteur, en diffère néanmoins en plusieurs points très-importans. En effet, dans l'obligation facultative, il n'y a réellement qu'une chose due; l'autre est seulement, comme disent les auteurs, in facultate solutionis. Un exemple va faire sentir les principaux résultats de cette différence.

Pierre a légué à Paul sa maison de campagne, si mieux n'aimait son héritier donner à Paul dix mille francs. Nous disons que dans ce legs, il n'y a que la maison qui soit due, et qu'il n'y a qu'elle seule qui soit dans l'obligation. De la

il résulte :

1°. Que le créancier ne peut demander que la maison, et point les dix mille francs, quoique le débiteur puisse, en les payant, se dispenser de livrer la maison;

2o. Que si la maison périssait entièrement, par exemple, par un tremblement de terre, une inondation, l'obligation serait entièrement éteinte, et ne subsisterait pas même pour les dix mille francs.

3. Enfin, que l'action résultant de ce legs est une action immobilière, quand même le débiteur, par la suite, viendrait à payer les dix mille francs.

[Voyez des exemples d'obligations facultatives, dans les art. 1681, 2168, etc. Dans l'art. 1681, c'est l'immeuble qui est dans l'obligation : le créancier ne peut demander que l'immeuble; mais le débiteur a la faculté de se libérer de l'obligation de livrer l'immeuble, en payant le supplément des neuf dixièmes du juste prix. De même, dans l'art. 2168, le créancier hypothécaire ne peut poursuivre que l'immeuble qui lui est hypothéqué; mais le débiteur a la faculté de retenir l'immeuble, en payant la créance à laquelle il est hypothéqué.

Au reste, il existe, comme il est dit dans le texte, entre cette espèce d'obligation, et celle dite alternative, dont il a été précédemment question, de tels rapports de ressemblance, qu'il est facile de les confondre. Nous avons fait connaître dans le texte, en quoi elles diffèrent, quant aux effets. Mais comment reconnaître si une obligation est alternative ou facultative, et s'il faut conséquemment lui attribuer les effets de l'une ou de l'autre de ces obligations?. Pour éviter toute confusion à cet égard, voici une règle à peu près certaine pour distinguer si l'obligation est réellement, ou non, facultative. (On peut en trouver le germe dans la loi 6, § 1, ff. de Re judicatá.)

Il faut supposer que le débiteur poursuivi fait défaut et voir quelle est, dans ce cas, la chose à l'égard de laquelle il peut être exécuté sur ses biens. S'il peut l'être pour l'une ou l'autre des choses mentionnées dans l'obligation, l'obligation est alternative; mais s'il ne peut l'être que pour l'une d'elles, l'obligation est facultative. Exemple: