CONCORDANCIAS.

P. de B. 224.

C. E. 203.

C. Arg. 320. La persona que tenga la libre administracion de sus bienes podrá aceptar ó repudiar la legitimación.....

C. C. 241.

COMENTARIO.

111. Toda persona que no vive bajo potestad marital, ó que no se halla bajo tutela ó curaduría ni la necesita, tiene el derecho de aceptar ó repudiar libremente la legitimación (46).

(46) "La lejitimacion por subsiguiente matrimonio es un derecho excepcional i exhorbitante desconocido en los mejores tiempos de la jurisprudencia romana. Apareció por la primera vez bajo Constantino i no llegó a su forma final sino en el reinado de Justiniano. Segun las constituciones de este principe, no se otorgaba sino á los hijos naturales, esto es, nacidos en concubinato, que, como todos saben, era una conexion reconocida por las leyes, entre personas que podían casarse. El que se casaba con la concubina, dotalibus instrumentis compositis, lejitimaba á los hijos habidos anteriormente en ella; i se exijia el otorgamiento de escritura, no para el matrimonio, quod solo consensu perficiebatur, sino para que constase que la concubina pasaba á la categoria de mujer lejítima, i si existían hijos, cuáles de ellos se lejitimaban. Por instrumentos dotales debemos entender aquí, dice Vinnio, ciertos instrumentos nupciales, aunque nada se haya dispuesto en ellos acerca de la dote... Lo que se dispone en todos los lugares en que se trata de esta lejitimacion acerca de estos instrumentos, es una prueba muy fuerte de que, sin su intervencion, no se lejitiman los hijos ántes nacidos. A la verdad, es cierto que el matrimonio se perfecciona por solo el consentimiento; pero aquí, no solo se trata de la celebracion de éste, i de la fuerza i efecto de tal contrato, sino del efecto especial de la lejitimacion, que tiene el matrimonio, no por sí, sino por autoridad de la lei, la que con este objeto exije la solemnidad de los instrumentos no por otra razon, sin duda, sino para que perpetua i claramente pueda

Vimos ya que según el artículo 208 la legitimación debe constar de instrumento público. ¿Qué es lo que prueba ese

constar, no solo que la que antes fue concubina, despues, por el amor conyugal, se ha tomado por mujer, sino tambien si existían o no hijos, i si han sido lejitimados; todo lo que ha de ponerse en el instrumento. Pero ni aun así estaban obligados los hijos a aceptar la lejitimacion. Jeneralmente (dice Justiniano, Novela 89, capítulo II), en todos casos de legitimacion solo queremos que ésta tenga lugar si la consienten los hijos. Colocar al hijo bajo la patria potestad cuando éste lo rehusa, como temiendo asociarse a la condicion paterna, no es justo. Metuentem (temiendo), añade la glosa, talvez porque este padre es de un trato depravado i de perversas costumbres.

"En la Novela 74, capítulo 2, introdujo el mismo príncipe la lejitimacion por testamento, pero sujetándola a la misma regla suplicantibus tamen filiis ostendentibus patris testamentum, etc.

"De este modo, el beneficio de la lejitimacion se limitaba a los hijos naturales, a los hijos de soltero i soltera, que vivian bajo su mismo techo i no tenian impedimento para casarse. Con respecto a esos hijos, podia decirse Pater est quem cohabitatio demonstrat; i sin embargo, no los lejitimaba ipso iure el matrimonio sin la confeccion de instrumento i sin el consentimiento de los hijos, no había legitimacion.

"El Derecho canónico relajó estos saludables principios concediendo la lejitimacion ipso iure por el solo efecto del matrimonio. Despues veremos los gravísimos inconvenientes que esto tiende a producir en el órden social. Pero observemos desde ahora que es a la potestad temporal a la que toca fijar las condiciones precisas para la adquisición de derechos civiles.

"La lejislacion de las Partidas parece haberse doblegado hasta cierto punto a las disposiciones canónicas, declarando lejítimos a los fijos que ome ha en la mujer que tiene por barragana si despues desso se casa con ella. No pide declaracion escrita; prescinde de la voluntad del padre i de los hijos; pero a lo ménos exije una condicion importante, que sean fijos de barragana, que sean hijos naturales. A éstos solo otorga ipso iure la legitimacion por subsiguiente matrimonio; en lo que conviene con el artículo 231 del Proyecto; con esta diferencia que, no siendo admitido ni pudiendo admitirse entre nosotros el concubinato autorizado por las leyes romanas i por las Partidas, se ha sustituido a este modo de constituir los hijos naturales e reconocimiento voluntario.

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Gregorio López, glosando esta lei, que es la 1a, tit. 13, Partida 4, vacila entre las constituciones de Justiniano i las disposiciones canónicas, i citando opiniones contrarias, parece

instrumento? Evidentemente no prueba sino que dos cónyuges comparecieron ante el respectivo funcionario, y

inclinarse a transijir; pero, desde que callan los cánones, como en la lejitimacion por rescripto, mira como indispensable el consentimiento del hijo. Iste non debet esse invitus quia non teneret legitimatio: glosa 2 a la lei 9, título 18, Partida 3. I. en la glosa 9 a la lei I", título 15, Partida 4: Requiritur etiam ut valida sit legitimatio consensus filii.

"La Inglaterra no se dejó arrastrar por la influencia del Derecho canónico, aun cuando todavía era una de las naciones mas obsecuentes i sumisas a la Iglesia. Es un estatuto de Enrique III, se ve que, rogando los obispos a los magnates consintiesen en que los nacidos antes del matrimonio fuesen lejitimados como los nacidos despues, porque la Iglesia los miraba como lejítimos, todos los condes i varones respondieron a una voz : Nolumus leges Angliae mutari. Segun las leyes de ese país, que es uno de los más notables por la ternura de los afectos de familia i la disciplina doméstica, no hai lejitimacion posible para los hijos ilejítimos, sino la del artículo 230 del Proyecto; todos los quo no se hallan en ese caso viven i mueren en la condicion degradante de bastardos, si no los saca de ella un acto especial del Parlamento, expedido en rarísimos casos i por los mas calificados motivos. Siendo el fin del matrimonio, dice Blackstone, determinar una persona cierta en quien recaiga el cuidado, sustentacion i educacion de los hijos, es indudable que se consigue mejor este fin legitimando solamente a la prole que nace de él i no a los hijos de las mismas personas habidos antes.

"Pasando a los Códigos modernos, el francés, artículo 331, dice Los hijos nacidos fuera de matrimonio, como no sean de comercio incestuoso o adulterino, podrán lejitimarse por el matrimonio subsecuente de sus padres, cuando éstos los hayan reconocido legalmente. Ni podia ser de otro modo una vez que por el artículo 340 del mismo Código está prohibida a los hijos ilejítimos la indagacion de la paternidad. No se lejitiman, pues, según el Derecho francés, sino los reconocidos voluntariamente por sus padres; pero precediendo este reconocimiento, ya no es facultativa la lejitimacion; exactamente como se propone en el artículo 231 del Proyecto. Se preguntará si es obligatorio a los hijos aceptar la lejitimacion. Parece claro que no, porque, si la rechazasen y el padre insistiese en ella, sería preciso proceder judicialmente a la indagacion de la paternidad, prohibida en el artículo 340. Solo, pues, cuando se admitiese la paternidad por parte del hijo, parece que prodría serle conferida la lejitimacion contra su voluntad. La lei romana que iguala bajo este respecto al padre i al hijo, es indudablemente mas equitativa.

"El Código de la Luisiana, articulo 217, traduce literalmente

expresaron que siendo cierto individuo su hijo, le confieren los derechos de legítimo. ¿Bastará la aserción de los sedicientes padres para que el hijo legitimado lo sea en realidad, esto es, para que entre los legitimantes y el legitimado se establezcan los vínculos de paternidad y filiación. legítimas? Debe ser voluntaria la aceptación del hijo; porque si éste no ejerce el derecho de exigir que los padres le legitimen, nada más natural ni más justo que no se le obligue á que acepte la legitimación.

el 331 francés. Lo mismo el 171 sardo, el 327 holandes, el 8 bávaro, el 161 austriaco. El Código de las Dos Sicilias, articulo 253, lejitima ipso iure mediante el subsiguiente matrimonio de los padres cuando éstos hayan sido reconocidos legalmente ántes del matrimonio o lo sean en el acto mismo de la celebracion. Lo mismo el Código de Parma, Plasencia i Guastala i el Código del Canton del Ticino. Hai diferencias en cuanto al tiempo en que se permite la declaracion. El del Canton de Vaud no la exige. El Proyecto de Goyena prescribe la lejitimacion por subsiguiente matrimonio, con tal que los padres hayan reconocido al hijo antes del matrimonio, o en el acto de celebrarlo. Pero téngase presente que en ese Proyecto se prohibe la indagacion de paternidad i aun de la maternidad. La obligacion pesa, pues, exclusivamente sobre los hijos.

Ahora, pues, si entre los romanos el subsecuente matrimonio no lejitimaba sino a los hijos designados en el instrumento dotal, aunque nacidos de concubinato, que era una especie de union lejítima, ¿ con cuánta mas razon no deberá ser lo mismo entre nosotros, donde el subsiguiente matrimonio puede elevar a la clase de esposa a una mujer de mala conducta que talvez ha dado justisimos motivos de desconfianza al cómplice de sus flaquezas i ha tenido acaso trato ilícito con varios hombres a un tiempo?¿ Penetrará la lei hasta en las tinieblas de esas conexiones clandestinas? ¿Establecerá como principio de legitimacion un comercio casual, raro, incierto, en que no hai nada que garantice la fidelidad de una mujer que se ha envilecido? No sería prostituir el principio Pater est quem nuptiae demonstrant el aplicarlo a enlaces tan precarios, furtivos i vergonzosos? Aun suponiendo que el padre creyese suya la prole ilejítima, ¿estará obligado a lejitimar a un hijo de malas costumbres, a un hijo que se ha manchado con acciones infames, a una hija que se ha prostituido i se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en el seno de su familia un jermen de inmoralidad i depravacion?" (Bello. Discusión sobre el artículo 234 del Proyecto Inédito.)

T. IV.

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Los padres no le han dado al hijo educación ni siquiera suministrádole lo más preciso para la vida; es recogido él por una persona caritativa, y, levantado por esa poderosísima palanca llamada necesidad, adquiere conocimientos, llega á ser hombre útil, acumula cuantiosas riquezas, y entonces sí se presentan los padres, legitímanle, y ni le avisan que le han legitimado. ¿Nó sería inicuo que el hijo adquiera por el ministerio de la ley el estado civil de hijo legítimo de tales padres?

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112. En la libertad que concede este artículo á los legitimados para rechazar el benefició ", dice Dn. Andrés Bello (*)," hemos seguido al derecho romano novísimo. El Código francés la supone hasta cierto punto. Véase á Delvincourt. "

Cierto, certísimo que Justiniano, en una de sus novelas, concedió á los hijos legitimados el derecho de repudiar la legitimación.

Pero como la verdad y los principios son más respetables que las opiniones, no vacilamos al afirmar que Dn. Andrés Bello incurre en grave error cuando asevera que el Código de Napoleón supone la libertad de repudiar la legitimación (47).

(*). Nota al artículo 234 de su Proyecto.

(47) La legitimación es independiente del consentimiento de los padres ó del hijo. Se efectúa por la eficacia del matrimonio..., tanta vis est matrimonii..., y por el ministerio de la ley que le da esa moral y saludable consecuencia.

"Cierto que los padres pueden reconocer ó no reconocer al hijo, así como son libres para casarse ó no casarse. En este sentido la legitimación depende sin duda de su voluntad, y por eso declara el art. 331 que los hijos pueden ser legitimados. Pero tan luego como los requisitos de la legitimación se cumplen, nadie puede impedir que ella se efectùe. Incalificable fuera la declaración de que los padres no quieren legitimar á los hijos. No es necesario, pues, que declaren la voluntad de legitimarlos; la ley misma los legitima.

"Cierto también que los hijos pueden impugnar el reconocimiento efectuado antes de la celebración ó en el acto mismo de celebrarse el matrimonio, y por ese medio extinguir los efectos de la legitimación. Concédese el derecho de impugnar á todos los que en él tienen interés; por ejemplo á un donatario entre vivos que pretendiera que el donante reconoce y legitima á un