COMENTARIO.

27. La redacción del inciso primero del art. 184 carece de claridad y exactitud. No basta que el marido muera antes de declarar que no reconoce al hijo como suyo; es necesario, además, que no hubiese deducido la respectiva acción conforme al art. 188.

Las palabras en los mismos términos son ambiguas, pues pudieran interpretarse en dos sentidos, ya dándoseles la significación de plazos, ya el de requisitos de que la acción dependa. Tanto más impropia la voz términos, cuanto muchos de los artículos del § 1o fijan plazos ó términos. Si no fuera porque el art. 186 señala el plazo en que debe deducirse la acción concedida por el art. 184, se juzgaría que "en los mismos términos", son los sesenta días puntualizados en el art. 183.

28. Si el marido muere antes de vencido el plazo que le conceden las leyes para impugnar en juicio la legitimidad del hijo, pueden impugnarla, por las mismas causales, todas las personas á quienes la pretensa legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual.

Si bien el derecho á impugnar la legitimidad del hijo es personalísimo del marido, la ley lo trasmite á los herederos, porque ese derecho es consecuencia necesaria del de suceder en todo cuanto el marido hubiere dejado.

Entre la acción del marido y la de los herederos hay, sin embargo, la diferencia de que la primera tiene principalmente un objeto moral el de rechazar de la familia á un hijo que al marido no le pertenece; al paso que la acción de los herederos se funda en un interés pecuniario; pues ellos la deducen para privar al pretenso hijo legítimo de los bienes que, á tener él esta calidad, le hubieran pertenecido.

De ahí que la propia acción también se concede á las demás personas á quienes la pretensa legitimidad irrogare perjuicio actual, esto es, un perjuicio pecuniario proveniente de que los derechos que corresponderían á otra per

sona se trasmitieran al hijo si éste fuese legítimo (13). 29. II. Cesa el derecho concedido á los herederos ú

(13) "Discútese el artículo 7 (a).

El Cónsul Cambacérès." El derecho á una sucesión es una propiedad; no se puede denegar á los herederos del marido la facultad de reclamarla y de vencer los obstáculos que se les opongan, justificando el estado de los hijos. "

M. Boulay. "La comisión ha juzgado que el derecho de impugnar la legitimidad de los hijos debe ser exclusivo del marido, el único que puede saber á ciencia cierta lo concerniente à la paternidad. Luego, si él no desconoce al hijo en el plazo legal, siguese que acepta la paternidad; pero aun cuando tuviese la convicción de que el hijo no le pertenece, su silencio manifestaría que ha perdonado ó que ha convenido en adoptarle. ¿Por qué se opondrian los colaterales á su generosidad?"

El Cónsul Cambacérès. "No he querido hablar sólo de los colaterales, sino de todos los herederos cualesquiera que sean. Á los hijos cuyo estado se impugne se les permite alegar, como excepción, el silencio del marido; y la excepción podría admitirse cuando se pruebe que el marido no quiso ejercer el derecho de reclamar. ¿Por qué no pudieran los hijos legitimos rechazar de la familia á hijos extraños, sobre todo cuando esa acción no puede ejercerse sino en un breve plazo?

M. Boulay. "Esos hijos deshonrarían á su propia familia ". El Primer Cónsul. "Injusto fuera denegar á los herederos del marido ausente, ó que ha muerto antes del plazo en que según la ley podía reclamar, el derecho que el marido mismo estaba en imposibilidad de ejercer; pero es justo también no admitir la reclamación de los herederos, cuando se pruebe que el marido de cualquiera manera reconoció al hijo ".

M. Tronchet. "El proyecto del Código trasmitía la acción á los herederos. Los tribunales han reclamado contra esta disposición unos desean excluir definitivamente la reclamación de los colaterales; otros, que los herederos no puedan reclamar sino durante el tiempo que falte para expirar el plazo que al marido se concede. Juzgo que el silencio del marido no surte efecto mientras no ha expirado el plazo de la reclamación, y que entonces la acción debe trasmitirse á los herederos.

M. Réal. "La muerte del marido priva á la mujer de la confesión que él hubiera podido prestar.

El primer Consul. "El artículo 2 (b), no es conforme á mi

(a) Si le mari est décédé sans avoir fait le désaveu, ses héritiers ne seront pas admis à contester la légitimité de l'enfant. (b) L'enfant né le cent quatre-vingt-sixième jour du mariage n'est plus présumé l'enfant du mariage.

otros interesados para impugnar la legitimidad del hijo, si el marido hubiere reconocido al hijo como suyo en testamento ó en instrumento público.

opinión, pues opino á favor de los hijos; pero admitiéndose que puede impugnarse el estado del hijo que nace seis meses después del matrimonio, la presunción, en este caso, es contra el hijo cuandoquiera que el marido, que sabe si él es el padre, no le ha reconocido...

M. Réal."Según este sistema, como la acción se transmite á los colaterales, el padre no puede perdonar ni reconocer tácitamente al hijo.

M. Tronchet. Habrá un plazo que, pasado, no se admitirá la reclamación del marido. Puede sorprenderle una enfermedad grave y conducirle á la tumba antes que ese plazo expire. Como estuvo en imposibilidad de reclamar y el plazo no expiraba, no se puede decir que el silencio envuelve reconocimiento del hijo.

M. Boulay." Por lo mismo que la impugnación es incierta, debe decidirse, en caso de duda, á favor del hijo.

El Primer Consul." Llamo la atención al punto discutido; no se trata de perdón, sino de una verdad de hecho investigase si el marido es ó no es el padre del hijo; en una palabra, si hay paternidad natural.

"Acéptase la proposición del Cónsul Cambacérès y la de M. Tronchet. "(Locré. VI. 47. 25.)

Cuando se discutió en el Tribunado el artículo 6 (c) del capítulo I, se hicieron las siguientes observaciones: El desconocimiento á que el marido tiene derecho en el caso del artículo 2 (d) y del artículo 3 (e), no puede fundarse sino en acciones cuyo ejercicio debe corresponder sólo al marido, y se deduce que debe

(c) Si le mari est mort avant d'avoir réclamé, mais étant encore dans le délai de le faire, les héritiers pourront profiter du reste de ce délai, pour contester la légitimité de l'enfant.

(d) Le mari ne pourra désavouer l'enfant, soit en excipant d'adultère de la part de la femme, soit en alléguant son impuissance naturelle, à moins que la naissance de l'enfant ne lui ait été cachée, auquel cas il sera admis à proposer tous les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père.

(e) L'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, et qui a survécu dix jours à sa naissance, pourra être désavoué par le mari, excepté dans l'un ou l'autre des cas suivants: 1. S'il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage; 2°. S'il a assisté à l'acte de naissance, et si cet acte est signé de lui, ou contient sa déclaration qu'il ne sait signer.

Esta regla es consecuencia necesaria del principio fundamental de que sólo al marido le corresponde la acción para impugnar la legitimidad del hijo.

Si él decide como árbitro supremo que el hijo tiene la calidad de legítimo; ninguna otra persona puede disputársela.

En cuanto á la prueba del reconocimiento, la ley no admite instrumentos privados, presunciones, testigos ni la confesión de los herederos ú otros interesados; exige que conste en el testamento del marido ó en otro instrumento público. En materia tan delicada y trascendental era menester no aceptar sino pruebas evidentísimas, que no originen dificultades ni litigios.

Art. 185. A peticion de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarará el juez la ilejitimidad del hijo nacido después de espirados los trescientos dias subsiguientes a la disolucion del matrimonio.

Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de

limitarse á la aplicación del artículo 6 ó al caso previsto en el artículo 1°.

"Y en efecto, con referencia al artículo 2, se dice que si el marido muere sin haber deducido la acción de adulterio, aunque en el plazo útil, debía presumirse que hubiera dejado transcurrir el plazo integro sin gestionar, más bien que conceder ese derecho á los herederos tal vez contra la intención expresa del marido, cuyo silencio obedeció á razones decisivas y que sólo él conocía. (Locré. VI. 172. 9.)

"Si el marido muere antes de deducir la acción, y dentro del término, tal acción es de aquellas que se trasmiten á los herederos. Se ha juzgado que con frecuencia los hijos cuya legitimidad puede impugnarse no se presentan á la familia sino después de la muerte del marido, que hubiera contado con todos los medios conducentes á rechazarle. Por otra parte, el marido que muere en el breve plazo en que según la ley puede reclamar, con frecuencia no está en posibilidad de atender sino á lo conducente á prolongar sus últimos días. Peligroso hubiera sido despojar á las familias injustamente, á no concederse acción contra el hijo que el marido hubiera podido desconocer. got-Préameneu. Locré. VI.)

(Bi

Γ

L

tener acceso a la mujer desde ántes de la disolucion del matrimonio, se contarán los trescientos dias desde la fecha en que empezó esta imposibilidad.

Le dicho acerca de la disolucion, se aplica al caso de la separacion de los cónyujes por declaracion de nulidad del matrimonio (*).

REFERENCIAS.

llegitimidad del hijo. 35. 36.
Trescientos días. 48. 76.

Disolucion del matrimonio. 123.
Todo el inciso 3°. 182. 183.

Todo el artículo 315. 316.

CONCORDANCIAS.

P. de B. 208. A peticion de cualquiera persona que tenga interés en ello declarará el juez la ilejitimidad del hijo nacido despues de espirados los trescientos dias subsiguientes a la disolucion del matrimonio.

Si el marido estuvo en imposibilidad absoluta de tener acceso a la mujer desde ántes de la disolucion del matrimonio, se contarán los trescientos dias desde la fecha en que empezó esta imposibilidad absoluta (a).

() Savigny IV. § 181. Locré. VI. 26. art. 3. 38. S. 146. art. 4.172. 8. 197. 13. 243. 14. 298. 17. - Dalloz. Paternité et Filiation. 9. 84-90. 94-96. 183. Toullier. II. 828. 84-90.94-96. Laurent. II. 150.361.-III. 386. 387. 389.- Demolombe. V. 8189. 96-99. Delvincourt. I. p. 356. (3). Zachariae (M. V.). I. $161. Zachariae (A. R.). VI. § 543. 545. 2°. 3° - Troplong. Donat. II. 606. - Duranton. III. 56-62. Demante. II. 42-42 bis II. V. Maynz. I. § 14. Despagnet 271.

(a) A peticion de cualquiera persona que tenga interes actual en ello declarará el juez la ilejitimidad del hijo nacido despues de espirados los trescientos dias subsiguientes a la disolucion del matrimonio.

Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad fisica de tener acceso a la mujer desde ántes de la disolucion del matrimonio, se contarán los trescientos dias desde la fecha en que empezó esta imposibilidad.

Lo dicho acerca de la disolucion, se aplica al caso de la separacion de los conyujes por declaracion de nulidad del matrimonio. (Art. 210. del Proyecto Inedito.)