elle prohibe le Mariage entre les parens et alliés en ligne directe, et entre le frère et la sœur. Après quoi elle ajoute les Mariages fails contre la disposition des articles précédens, seront nuls et de nul effet.

» La secondle section est relative aux publications qui doivent précéder le Mariage. Elle en règle le lieu et la forme, tant pour les personnes encore en minorité, que pour les majeurs. File veut notamment que ces publications soient faites au domicile actuel de chacune des parties, et que l'on ne puisse cousidérer comme domicile actuel, par rapport au Mariage, que le licu dans lequel on a son habitation depuis six mois.

» La quatrième section spécifie la manière dont il doit être procédé à la réception de l'acte de Mariage.

» Cet acte sera recu dans la maison commune du lieu du domicile des parties.

» 11 le sera le jour que les parties auront désigné, mais à l'heure indiquée par l'officier public.

›Quatre témoins majeurs y seront appelés. » Les pièces relatives à l'état des parties et aux formalités du Mariage, seront lues.

» Les parties déclareront se prendre réciproquement pour époux.

» L'officier public prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies en Mariage.

» L'acte de Mariage sera dressé tout de suite et contiendra les noms, prénoms, age, profession, lieu de naissance et domicile des parties, de leurs pères et mères et des témoins; la mention des publications, celle des déclarations des époux, et la prononciation de l'officier public.

» Enfin, l'acte sera signé par les parties, par leurs parens, par les témoins et par l'officier public.

»Voilà quelles sont les dispositions des trois sections citées du tit. 4 de la loi du 20 septembre 1792; et, comme vous l'avez remarqué, il existe une différence essentielle entre les dispositions de la première, et les dispositions des seconde et quatrième.

»La première a pour objet les condi ions du Mariage, les deux autres n'en concernent que les solennites.

» Les conditions tiennent au fond même du contrat; et par cette raison, elles sont de rigueur. Ainsi, point de Mariage sans consentement; point de consentement valable, si les parties sont incapables de consentir; done, point de Mariage valable de la part d'un impubère, de la part d'un furieux, de la part d'un mineur non autorisé par ses parens, de la part d'un homme déjà marié, si son premier Mariage n'est préalablement dissous; de la part d'un père avec sa fille, d'une mère avec son fils, d'un

frère avec sa sœur. Telle est l'économie des articles qui composent la section première; et la peine de nullité y est désignée comme devant frapper sans ménagement tout Mariage qui serait contracté au mépris des règles qu'ils con

sacrent.

>>Mais cette peine de nullité, on ne la trouve répétée ni dans la seconde ni dans la quatrième section; ni la seconde ni la quatrième section ne la prononcent, en cas d'omissiou de l'une ou de l'autre des solennités qu'elles prescrivent; et de là naît la question de savoir si cette peine peut être suppléée, soit dans la seconde, soit dans la quatrième section?

>>Cette question est absolument subordonnée à la nature des causes d'où procèdent, en géné ral, les nullités.

Il est certain que les nullités ne peuvent être établies que par la loi, et que la loi seule a le droit de les prononcer.

» Elle peut les prononcer, ou, en d'autres termes, elle peut rendre un acte nul, soit à raison des personnes qui y interviennent, soit à raison de la chose qu'il a pour objet, soit à raison de la forme dans laquelle il est passé. Ainsi, elle peut annuler tout acte fait, ou par une personne qu'elle en a déclarce incapable, ou pour une chose qu'elle a défendu d'en faire la matière, ou dans une forme qu'elle a proscrite, ou différente de celle qu'elle a déterminée.

» Mais pour qu'elle soit censée l'annuler en effet, est-il nécessaire que la clause de nullité se trouve expressément dans la disposition du législateur?

»Hl faut, à cet égard, distinguer entre les lois prohibitives et les lois impératives.

» Dans les lois prohibitives, la clause de nullité est toujours sous-entendue. Nous voulons, disent les empereurs Théodose et Valentinien, dans la loi 5, C. de legibus. que tout pacte, toute convention, tout contrat passé entre ceux

qui la loi défend de les faire, soient regardés comme non-avenus... ; en sorte qu'il suffise au législateur d'avoir défendu ce qu'il ne veut pas qu'on fasse, et que tout ce qui est fait contre la défense de la loi, soit non seulement inutile, mais encore considéré comme non fait, quoique le législateur se soit borné à le défendre, et n'ait pas déclaré spécialement qu'il le défendait à peine de nu!lité. Nullum enim pactum, nullam conventionem, nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum, qui contrahunt lege contrahere prohibente. Quod ad omnes etiam legum interpretationes, tam veteres quàm novellas, trahi generaliter imperamus: ut legislatori quod fieri non vult, tantùm prohibuisse sufficiat; cæteraque quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere:

hoc est, ut ea quæ lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non solùm inutilia, sed pro infectis etiam habeantur; licet legislator fieri prohibuerit tantùm, nec specialiter dixerit inutile esse debere quod factum est.

>>Cette règle admet cependant un petit nombre d'exceptions, mais elles sont étrangères à notre objet ; et il est par conséquent inutile de nous en occuper (1).

» A l'égard des lois simplement impératives, c'est-à-dire, des lois qui, au lieu de défendre, ne font que prescrire et enjoindre quelque chose, la règle générale est qu'elles n'emportent nullité, en cas d'infraction à ce qu'elles ordonnent, que lorsqu'elles contiennent une clause irritante.

Ainsi, quoique l'ordonnance criminelle de 1670 renfermat un grand nombre de dispositions impératives, on teuait cependant pɔur maxime très-constante, sous le régime de cette ordonnance, que la peine de nullité ne pouvait être suppléée par les juges dans aucune de ses dispositions; et le chancelier d'Aguesscau a eu soin de rappeler cette maxime, dans une lettre du 3 juillet 1733, que l'on trouve au tome 8 du recueil de ses ouvrages, page 74 : Je ne saurais trop recommander (y est-il dit) aux officiers du présidial de....,de ne pas multiplier arbitrai ement les nullités, et de s'arrêter sur ce sujet aux dispositions écrites dans les ordonélits et déclarations, ou dans les arrés de réglement ; ils peuvent seulement, lorsqu'ils trouvent des IRRÉGULARITÉS ou des sin. gularités qui n'emportent point la null té des procedures faites par les officiers de la maréchaussée, arrêter qu'il m'en sera rendu comp e, afin que je puisse donner à ces officiers les ordres et les instructions qui leur seront nécessaires.

nances,

» Et voilà pourquoi l'art. 3 de la loi du 27 novembre 1790, institutive du tribunal de cassation, ne vous permet de casser les jugemens pour violation de formes dans les procédures, que lorsqu'il s'agit de formes prescrites à peine de nullité.

» A la vérité, par l'art. 3 de la loi du 4 germinal an 2, cette disposition a été restreinte aux formes déterminées par les lois antérieures à 1789; et il a été dit par l'art. 2 de la même loi que toute violation ou omission des formes prescrites, en matière civile, par les lois émanées des représentans du peuple, depuis 1789, quand même elles ne prononceraient pas expressément la peine de nullité, donnerait ouverture à la cassation.

» Mais ces deux articles, loin de déroger à la distinction que nous venous d'établir, n'ont fait que · la confirmer, en lui imprimant le sceau de la puissance législative; car, tout ce qui résulle de l'art. 2, c'est qu'en matière de formes relatives à la procédure civile, la peine de nullité est, de plein droit, censée ajoutée à toutes les lois émanées de nos assemblées nationales; et l'art. 3 n'est, par rapport aux formes de la même nature qui sont prescrites par nos anciennes ordonnances, que l'expression de la règle qui ne permet aux juges d'annuler un acte pour violation ou omission des formes déterminées pour sa confection, qu'autant que la loi qui les détermine, accompagne sa disposi tion d'une clause irritante.

» Du reste, l'art. 2 étant limité aux formes de la procédure civile, il est clair que la règle générale subsiste en son entier pour les formes dire, qu'il n'importe que ces formes aient été des actes étrangers à cette procédure ; c'est-àprescrites par l'ancien ou par le nouveau pouvoir législatif ; et que, dans l'un comme dans l'autre cas, il faut une clause irritante pour autoriser les juges à annuler un acte étranger à la procédure civile, sur le fondement de la violation ou de l'omission des formes requises dans sa confection.

» Il est pourtant des formes à l'égard ́desquelles cette règle doit cesser : ce sont celles qui constituent essentiellement la substance d'un acte; et la raison en est simple : c'est que, sans ces formes, l'acte que l'on a voulu faire, n'a pas recu l'existence qu'elles seules pouvaient lui donner.

» Par exemple, l'art. 10 du tit. 25 de l'or. donnance de 1670 portait qu'aux procès crimi. nels qui seraient jugés à la charge de l'appel, assisteraient au moins trois juges, qui seraient officiers, si tant il y en avait dans le siége, ou gradués, l'article suivant ajoutait que les jugemens en dernier ressort se donne

raient par sept juges au moins. Il n'y avait pas de clause irritante dans ces deux textes. Cependant il est certain qu'on n'aurait pas pu les enfreindre sans nullité. Pourquoi cela? Parce qu'il est de l'essence d'un jugement d'être rendu par un certain nombre de juges, et que par conséquent les lois qui règlent ce nombre, se rapportent à la substance même du juge

ment.

» Parla même raison, quoique aucun des articles du tit. 21 de l'ordonnance de 1667, concernant la nomination et les opérations des experts, ne porte la peine de nullité, et que cette loi soit de beaucoup antérieure à 1789, si un expert était nommé autrement que par les parties, ou par les juges sur leur refus, c'est-àdire, dans une forme différente de celle qui se trouve prescrite, dans ce titre, cette nomination n'en serait pas moins nulle, parcequ'alors les experts ne le seraient que de nom; et que, dans la réalité, il n'existerait point d'acte qui les constituât tels.

» Ce n'est donc qu'aux formes accidentelles des actes, qu'est applicable la règle qui veut que la peine de nullité ne puisse se suppléer dans les lois simplement impératives. Mais aussi elle s'y applique dans toute son étendue, et elle n'admet, à cet égard, aucune exception.

»Maintenant revenons aux deuxième et quatrième sections du tit. 4 de la loi du 20 septembre 1792, et fixons-nous sur le caractère des sollennités qu'elles prescrivent.

» Parmi ces solennités, il en est qui touchent à l'essence même du contrat de mariage: ce sont celles que prescrivent les art. 5 et 6 de la troisième section: après cette lecture (est-il dit dans l'un), le Mariage sera contracté par la déclaration que fera chacune des parties à haute voix, en ces termes: JE DÉCLARE PRENDRE (le nom) EN MARIAGE. Aussitót après cette déclaration (ajoute l'autre), l'officier public, en leur présence, et en celle des mêmes témoins, prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies en Mariage.

»Voilà bien évidemment des formes qui constituent essentiellement le Mariage: supprimez ces formes, il ne reste plus rien que vous puissiez qualifier de célébration nuptiale. Il est donc tout simple de sous-entendre dans ces deux articles, la peine de null té, quoiqu'elle ne soit exprimée ni dans l'un ni dans l'autre.

inconvéniens que produiraient les Mariages for. més entre personnes incapables de consentir. Elles ne sont donc nécessaires que pour prévenir ces divers genres d'abus; et dès-là, comment leur omission emporterait-elle nullité, lorsque l'abus qu'elles étaient destinées à prévenir, n'apas eu lieu ? Ce serait une inconséquence aussi bizarre que monstrueuse.

» Cette inconséquence, on a entrepris de la faire adopter dans une cause où il s'agissait de la validité du Mariage du cit. Marinis; mais quelle a été l'issue de cette tentative ?

>> Le Mariage du cit. Marinis avait été célébré à Fontainebleau, non pas dans la maison commune, mais dans la chambre de l'un des contractans; et c'était dans cette chambre que l'acte de Mariage avait été rédigé, signé par les parties, et souscrit, tant par les témoins que par l'officier public.

» Après la mort de l'un des époux, sa sœur a demandé que ce Mariage fût déclaré nul,comme fait en contravention à l'art. 1 de la sect. 4 du tit. 4 de la loi du 20 septembre 1792.

» Mais sa demande a été rejetée par un premier jugement, motivé sur ce que le législateur ayant prononcé formellement la peine de nullité dans la première section, et n'en ayant point parlé dans la quatrième, c'était une preuve évidente qu'il ne l'avait pas voulue dans les cas prévus par celle-ci, comme il l'avait voulue dans les cas prévus par celle-là.

»>On a appelé de ce jugement,mais sans succès; le tribunal d'appel l'a confirmé, par le même motif qui avait déterminé les premiers juges. Enfin, on s'est pourvu au tribunal de cassation; et vous avez rejeté la requête, attendu que le jugement attaqué ne renfermait aucune contravention aux lois.

» Et vainement la demoiselle Pénicaud cherche-t-elle à écarter ces trois jugemens, en les présentant comme le fruit des circonstances particulières et favorables qui réclamaient en faveur du Mariage du cit. Marinis. Les jugemens eux-mêmes attestent par leurs motifs, retracés dans celui du 22 pluviðse an 9, que ces circonstances n'ont aucunement influé sur la décision qu'ils ont adoptée ; et, dans le fait, il est bien évident, par exemple, qu'une lettre du ministre de l'intérieur n'aurait pas pu dispenser le cit. Marinis de l'observation de l'art. 1 de la quatrième section, si la disposition était par elle-même de rigueur, et si elle emportait

» Eh! Qui ne voit où conduirait le système contraire à cette jurisprudence ?

» Il faudrait donc déclarer nul tout Mariage qui n'aurait pas été précédé des publications prescrites par la seconde section de la toi,

quoique, même sous l'empire de l'ordonnance de Blois, qui exigeait ces publications, à peine de nullité, on tînt pour constant, ainsi que l'établissait M. d'Aguesseau dans son plaidoyer du 27 avril 1694, qu'il était impossible de prononcer cette peine, si le défaut de publication ne se trouvait pas joint avec le défaut de consentement du père!

»Il faudrait donc déclarer nul tout Mariage dans l'acte duquel on aurait omis, ou le prénom, ou la profession, ou le domicile, soit de l'un des témoins, soit même du père ou de la mère de l'un des contractans !

D

Il faudrait donc déclarer nul tout Mariage dans l'acte duquel ne serait pas relaté le lieu de la naissance de l'un des époux !

>> Il faudrait donc déclarer nul tout Mariage qui n'aurait pas été précédé, de la part de l'officier public, de la désignation de l'heure à laquelle il devait être célébré !

» Ce sont là, il faut en convenir, de grandes absurdités.

>>Il n'est donc pas vrai, il n'est donc pas possible, que la peine de nullité soit sous-entendue dans tous les articles qui composent les seconde et quatrième sections du tit. 4 de la loi du 20 septembre 1792; et encore une fois, pour l'y sous-entendre, il faudrait ajouter à la volonté du législateur; il faudrait bien plus encore, il faudrait aller directement contre la volonté que le législateur a manifestée lui-même, en restreignant à un nombre déterminé de contraventions, la peine de nullité dont il a jugé cette matière susceptible.

» Mais, dit la demoiselle Pénicaud, quel est, dans la loi, le but de la formalité de la célébration dans la maison commune ? C'est de donner au Mariage toute sa publicité; elle tient donc à l'essence du Mariage même ; et cela résulte du rapport fait par le cit. Muraire à l'assemblée législative, en présentant le projet de cette loi au nom du comité de législation : après avoir dit, dans ce rapport, que le Mariage est un contrat auquel la société a intérêt, le cit. Muraire ajoute que le comité a poussé jusqu'au scrupule le soin qu'il a mis à prévenir toute clandestinité dans un acte QUI DOIT ÊTRE SOLEN

NEL ET PUBLIC.

» Cette objection n'est pas d'un fort grand poids.

» Dans notre ancienne législation, le Mariage était aussi un contrat solennel et public, et la clandestinité le viciait entièrement, quant aux effets civils. Cependant, nous l'avons déjà dit, il était alors universellement reconnu que le défaut de célébration en face de l'Église, n'était pas une nullité; et un Mariage contracté dans une maison particulière, n'en était pas

moins réputé avoir toute la publicité requise par la loi, lorsqu'il avait eu pour ministre le curé de l'une des parties, lorsque le nombre des témoins requis y était intervenu, lorsqu'il était inscrit sur les registres publics.

Pourquoi donc en serait-il autrement dans notre législation nouvelle ? Où il y a même raison de décider, la décision doit être la même. Sans doute aujourd'hui, comme avant la loi du 20 septembre 1792, la publicité est néces saire dans le Mariage. Mais aussi, aujourd'hui, comme alors, ce qui constitue essentiellement cette publicité, c'est l'intervention de l'officier public, c'est l'assistance de quatre témoins, c'est l'inscription du contrat sur les tables de la loi.

» Oserait-on d'ailleurs soutenir que la solen nité de la célébration dans la maison commune, fùt plus nécessaire à la publicité du Mariage, que ne le sont les publications dont cette célébration doit être précédée ? Nous ne craignons pas que l'on pousse jusque-là l'esprit de système et de paradoxe.

» Eh bien ! Déjà nous avons observé que le seul défaut de publications n'a jamais entraîné la nullité d'un Mariage; et à l'autorité de M. d'Aguesseau, que nous avons cité à ce sujet, nous ajouterons le préambule de la déclaration du 16 février 1692, concernant les insinuations ecclésiastiques. Par l'art. 19 de notre édit dụ mois de décembre 1691 (porte-t-il), nous avions seulement ordonné une peine de nullité des dispenses de bans, faute de les faire insinuer; ce qui n'emporterait aucune obligation de les faire insinuer à l'égard de toutes les personnes majeures, ni même des mineurs qui contracteraient Mariage du consentement de leurs pères et mères, le défaut de puBLICATION DES BANS N'ÉTANT JUGÉ ESSENTIEL QUE POUR LA VALIDITÉ DES MARIAGES DES PERSONNES MINEURES auxquelles leurs pères et mères ne consentent pas.

>>C'est, en effet, ce qu'ont décidé un arrêt du parlement de Paris, du 7 août 1638, rapporté par Bardet, dans l'ordre de sa date; deux arrêts du parlement de Toulouse, des 23 mai 1705 et 24 juillet 1727, rapportés au Journal du palais de ce tribunal, tome 3, §. 84, et tome 4, §. 264; ainsi qu'une foule d'autres qu'il serait trop long de vous retracer.