tion. Tout d'abord elle insiste sur l'importance de la peine, en tant qu'elle est « expressive d'un blâme qui satisfait la conscience commune ». C'est là une idée qui paraît parfaitement juste, el que M. Durkheim (1) a précisée et développée : Le rôle de la peine, selon lui, n'est pas là où on le voit d'ordinaire. « Sa vraie fonction est de maintenir intacte la cohé-' sion sociale, en maintenant toute sa vitalité à la conscience commune. Niée aussi catégoriquement (par le crime), celle-ci perdrait nécessairement de son énergie si une réaction émotionnelle de la communauté ne venait compenser cette perte, et il en résulterait un relâchement de la solidarité sociale. Il faut donc qu'elle s'affirme avec éclat au moment où elle est contredite, et le seul moyen de s'affirmer est d'exprimer l'aversion unanime que le crime continue à inspirer, par un acte authentique qui ne peut consister que dans une douleur infligée à l'agent. » Cette douleur n'est donc pas une cruauté gratuite, et la peine doit conserver un caractère expiatoire. Mais cette satisfaction nécessaire des consciences honnêtes est parfaitement assurée, semble-t-il, par la déclaration solennelle de la culpabilité et la condamnation, publiquement prononcée par un organe officiel, à une peine même indéterminée. Cela ne suffit-il point pour que l'indignation et la réputation publiques reçoivent leur direction et leur expression légale? M. Durkheim (2) recherchant les caractères distinctifs de la répression légale, conclut : « Ce n'est pas dans la réglementation de la peine que consiste l'organisation distinctive de ce genre de répression. La seule organisation qui

(1) Ouvrage cité, p. 115. (2) Ouvrage cité, p. 101.

se rencontre partout où il y a peine proprement dite se réduit à l'établissement d'un tribunal ». Ainsi, pour satisfaire la conscience collective, aussi bien que pour rassurer les intérêts alarmés et les esprits troublés, il faut que l'auteur d'un crime soit connu et châtié: mais il semble que la sentence indéterminée puisse répondre à cette condition et ne compromette rien. <«< Si la peine combat efficacement le danger des récidives et celui de l'imitation, par cela seul elle rétablit la sécurité et la confiance; en atteignant l'un des buts elle atteint l'autre »> (1).

En quoi <«la satisfaction et le raffermissement de la conscience honnête », sont-ils liés au dosage de la répression? La réprobation publique reçoit sa justification ou sa direction d'une sentence indéterminée qui définit le délit, reconnaît le coupable et condamne. Mais « le public attend le dosage de la peine à un taux correspondant au niveau de l'indignation soulevée (Tarde) », « il demande à voir exprimé le degré de désapprobation avec lequel l'acte délictueux est reçu par la société organisée (Van Hamel) ». Sans doute les intéressés, la victime, ses amis et les témoins aiment à connaître le chiffre exact de la peine infligée. Leur curiosité s'explique aisément; la mesure à priori des peines la satisfait et l'entretient peut-être. Historiquement même on pourrait soutenir que le dosage s'est introduit pour donner satisfaction à ce besoin de savoir le châtiment; l'État ayant entrepris de punir les crimes, la famille de la victime, dépossédée de son droit de vengeance, avait un intérêt légitime à connaître la punition et son taux proportionné à l'offense. La société aussi,

(1) Ortolan, Éléments de droit pénal, p. 89.

tant qu'a persisté la foi en la souillure nationale par le délit individuel » (Tarde), a dû attendre la nouvelle du châtiment infligé avec quelque anxiété, parce qu'il était expiatoire, c'est-à-dire purificateur. Mais l'avènement de la responsabilité purement individuelle a fait disparaître ce besoin d'une purification solennelle. Et le sentiment de vengeance qui anime les parents de la victime n'exige plus un taux précis et traditionnel de peine; la condamnation suffit; d'ailleurs où voit-on que le tribunal tienne compte des vœux de sévérité ou de mort formulés par la victime et par les siens? Il n'est pas à craindre que, même avec des sentences indéterminées, la justice privée se substitue jamais à la justice sociale.

Que réclame l'opinion publique? « elle attend le dosage de la peine à un taux correspondant au niveau de l'indignation soulevée (Tarde) ». Sur quoi se fonde cette affirmation? Le public paraît absolument indifférent au chiffre des condamnations prononcées; il ne suit point les audiences des tribunaux, ne connaît pas la gravité relative des infractions, ne sait pas la valeur d'une peine. Que la sentence soit publique ou non, la peine fixée d'avance ou à posteriori, la différence ne serait pas grande pour la masse. Elle désire une pénalité expiatoire; ce vœu peut être exaucé, aussi bien sinon mieux, par des sentences indéterminées. Mais est-il vrai que notre mesure des peines cherche à satisfaire le sentiment populaire? «< La mesure de la peine infligée doit être l'expression de la désapprobation du délit au nom de la justice sociale (ou, si on préfère : elle doit statuer l'intensité de l'expiation exigée par la justice absolue) » (Van Hamel) (1). Sans discuter, comme le

(1) Bulletin de l'Union, mai 1893, rapport.

fait M. von Liszt, si l'idée de justice absolue est capable de donner un principe pour doser les peines, il faut rappeler que l'inspiration de notre Code est utilitaire. Ce n'est certes pas contre les relégables, ni contre les récidivistes peut-être que la peine est mesurée au degré de l'« expiation exigée par la justice absolue ». Et pour tous les délinquants même, ni le législateur, ni le juge, ni le public ne s'inspirent des exigences de la justice absolue. D'après M. Tarde c'est un «< taux correspondant au niveau de l'indignation soulevée » qu'il faudrait chercher à fixer dans la sentence. Il ne s'agit pas évidemment de réaliser ce principe dans chaque espèce : la grande majorité des infractions ne soulève aucune indignation susceptible d'être mesurée et appréciée. Mais même pour les différents types de délit, pris en bloc, peut-on s'inspirer de cette idée? Le degré de la réprobation publique nous donnera-t-il une mesure admissible de peines? Le sentiment de l'opinion serait loin d'être un guide sûr on connaît son indulgence pour certains crimes (l'avortement; la vendetta en Corse); et son indignation a ses excès. «Se conformer au sentiment populaire, c'est bien, et surtout c'est habile; le réformer c'est mieux ». Quelles sont en effet les idées du public en matière de pénalité? M. Tarde (1) lui-même nous le dit : « Ce que le sentiment popu- . laire demande à la peine, ce n'est pas seulement d'être efficace dans l'avenir..., c'est encore d'effacer une injustice du passé en établissant une compensation aux jouissances illicites que le crime a procurées à son auteur ». Comme conséquence logique; une tendance à condamner plus sévèrement le voleur lorsque la somme est plus élevée, et aussi une ré

(1) Philosophie pénale, p. 473.

pugnance à voir frapper aussi fort l'auteur de la tentative que l'auteur de l'acte consommé. Quant au sentiment qui a suggéré le talion, et qui est toujours vivace, il recherche dans la douleur du coupable un pendant à la douleur de sa victime. Rationnellement ce désir ne se justifie pas mieux que l'autre, «<et la conscience, à mesure qu'elle s'éclaire, doit résister à ce besoin tenace de symétrie »; le législateur au contraire devrait-t-il y céder? Nous ne discutons point s'il doit adopter une pénalité expiatoire ou utilitaire, mais s'il est indispensable que le juge dans sa sentence fasse une place prépondérante à l'influence du sentiment populaire.

En fait, ce n'est pas ainsi que se mesure notre peine préfixe. M. Tarde (1), voulant établir la cause des variations des peines, trouve l'action simultanée de trois éléments dont l'influence s'exerce pour fixer dans chaque cas le taux que le juge prononce. Le quantum ainsi déterminé c'est, dit-il, «< le juste prix; si la peine s'en éloigne, on la dit injuste. Et avec raison elle ne remplit pas le but, la fonction essentielle que lui attribue M. Durkheim. » Il faut qu'elle soit expressive d'un blâme qui satisfait la conscience commune : « L'essentiel est que le pubtic et les juges s'entendent ». Or il ne semble pas que le juge cherche, ni même qu'il doive chercher à être compris du public, du moins s'il faut pour cela qu'il se conforme au sentiment de l'opinion. Et en vérité le public et les juges ne s'entendent que bien rarement aujourd'hui. Consultons, sur ce point M. Tarde (2) encore : « La loi ayant laissé aux tribunaux le soin de trouver la boussole qui lui man

(1) Bulletin de la Soc. des Prisons, 1893, p. 750.

(2) Philosophie pénale, p. 495.