en effet, aucune part d'influence sur la mesure de la répression; sa mission, réduite au minimum, consisterait à définir les actes délictueux, à les prohiber et à organiser la répression. Certes, la physionomie de notre Code pénal serait étrangement modifiée! Au lieu de lire, comme nous le faisons : Art. 401. Les autres vols..... seront punis d'un emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans au plus, et pourront même l'être d'une amende qui sera de seize francs au moins et de cinq cents francs au plus; nous lirons sans doute : Les autres vols..... seront punis d'un emprisonnement de durée indéterminée, etc.

Mais, en somme, ce qu'il y a d'essentiel dans la loi, n'est-ce pas la définition de l'acte punissable? En limitant ainsi le droit de chacun, on le précise et on le garantit; on défend l'individu contre ses concitoyens, on le protège aussi contre tout arbitraire; il connaît la mesure de ses droits et de ses devoirs, il sait s'il respecte la loi ou s'il la viole, et le caractère délictueux ou innocent de ses actes ne peut être jugé que sur la définition écrite. On pourrait même, sans inconvénient, éliminer de ces définitions les éléments étrangers à la précision de l'infraction, tout ce qui n'a d'intérêt que pour la mesure des peines le législateur se dispensera, par exemple, d'énumérer et d'expliquer les circonstances qui aggravent le délit. Il n'y aura plus aucune utilité à créer artificiellement des distinctions subtiles entre le vol, l'escroquerie et l'abus de confiance (1): on les réunirait en une définition commune. Bien plus, si l'on se propose, comme M. Kraepelin, de proportionner la peine au degré de perver

(1) Sic, von Liszt, Kriminalpolitische Aufgaben, 3o partie.

sité, de «< témibilité », de mesurer la durée de la détention selon la permanence ou la disparition du danger dont le prisonnier menace la société, pourquoi conserver la distinction des crimes et des délits? Utile pour proportionner la peine à la gravité de l'infraction, elle est sans objet, dès qu'il ne s'agit que de reconnaître la nécessité d'isoler ou la possibilité de libérer.

Mais ce problème de maintenir ou de supprimer la hiérarchie des actes délictueux est lié à la conception même de la répression. Une doctrine qui voudrait l'établir sur des bases nouvelles, en substituant un critérium quelconque de la perversité à la considération de l'acte commis, renoncerait sans doute logiquement à classer les infractions. Il est inutile d'apprécier ici les dangers d'une pareille méthode. Mais un criminaliste, s'il juge nécessaire de maintenir, et dans la loi et dans l'opinion, la distinction entre le crime et le délit, peut-il proposer de l'indiquer autrement que par la définition du Code et par un mot? Si, « la loi, dit M. Gautier, a pour mission de fournir une indication. au moins approximative sur la gravité relative des actes. incriminés, ne pense-t-on pas que l'absence de toute donnée légale sur la durée ferait perdre à ce renseignement toute précision et toute portée »? C'est là une objection à l'indétermination absolue dont nous avons reconnu précédemment la valeur. M. Durkheim (1) remarque, à ce sujet, que le droit pénal se codifie d'une manière particulière. Au lieu de prescrire les obligations et de définir séparément les sanctions qu'il y attache, il n'édicte que des sanctions, sans rien dire des obligations auxquelles elles se rapportent. Il ne dit

(1) Ouvrage cité, p. 77.

:

pas d'abord voici le devoir, mais tout de suite : voici la peine. Et si la règle obligatoire n'est pas expressément formulée, c'est qu'elle est connue et acceptée de tout le monde. <«< Puisque le droit pénal ne se codifie que pour établir une échelle graduée de peines, c'est donc que celle-ci seule peut prêter au doute ». Les règles que le droit pénal sanctionne sont les seules auxquelles le fameux axiome nul n'est censé ignorer la loi, s'applique sans fiction. Pour éclairer l'opinion sur la gravité relative des actes ou plutôt des peines, il semble que l'usage de peines chiffrées s'impose. Ne pourrait-on pas pourtant se contenter de l'indication de la nature de la peine (réclusion ou emprisonnement), comme le pense M. Gautier? Si deux établissements différents devaient recevoir les deux classes de délinquants, leur désignation et le lieu où ils seraient bâtis distingueraient, bien mieux que des chiffres, les deux espèces de peines, dans l'esprit du peuple et dans la mémoire des malfaiteurs (von Liszt). En outre chacune de ces peines étant limitée dans la loi, par un maximum et un minimum général, «<l'influence du législateur sur la durée ne serait pas complètement annihilée ». Mais alors ce n'est plus d'une indétermination absolue qu'il s'agit.

L'utilité d'un chiffre dans la désignation de la sanction apparaît encore à un autre point de vue. Lorsque le législateur crée un délit nouveau, suffira-t-il, pour renseigner l'opinion sur la gravité attribuée à ce délit, de l'inscrire sur la liste des infractions? Aussi bien pour la prévention que pour la manifestation et la direction de la réprobation publique, la fixation d'un quantum s'impose dans un cas pareil. Pour prohiber, par exemple, la détention de matières explosives,

serait-ce une sanction équivalente de déclarer que ce fait sera désormais qualifié délit ou crime et puni comme tel, ou de préciser que cette infraction sera frappée d'une peine de tant d'années de réclusion? Alors même que le législateur ne croirait plus nécessaire d'intervenir dans la fixation de la peine prononcée, il semble donc qu'il ne devrait pas renoncer à chiffrer ses prohibitions.

Un juge prononçant des sentences indéterminées! A première vue, la proposition paraît étrange. Ainsi le juge dirait à l'audience: Un tel est coupable et je le condamne; mais la peine qu'il mérite, je ne puis la déterminer; je n'ai pas les éléments d'appréciation suffisants, je ne suis pas compétent; d'autres la fixeront ultérieurement. « Malheureux juge »>, comme dit M. Tarde, qui aurait abdiqué ses pouvoirs séculaires aux mains d'un geôlier et ne disposerait plus souverainement des années, des mois et des jours de prison! Son rôle est amoindri, son prestige est entamé, sa dignité même compromise. Ne dira-t-on pas qu'il craint les responsabilités et trahit son devoir?

Mais nous savons déjà que sa prérogative essentielle ne lui est pas enlevée; seul il décidera de l'innocence et de la culpabilité, il disposera de la liberté et de l'honneur des citoyens; il ne devra renoncer qu'au monopole de distribuer les mois de prison. L'honneur de la magistrature n'en souffrira point, car c'est là la partie la plus critiquable de sa tâche. Le juge doit résoudre à l'audience un double problème: reconnaître la culpabilité et fixer la peine.

Est-il prouvé que l'inculpé a commis le fait qui lui est imputé? Ce fait est-ce une infraction? La réponse à ces deux questions décidera de la condamnation. Quelle est la gravité de sa culpabilité? cette appréciation déterminera le taux de la peine. Dans le système nouveau, le dosage seul disparaît. Mais des deux problèmes, le plus important, le plus délicat aussi c'est manifestement le premier et non pas le second. A quoi le juge applique-t-il son attention? à la question de la preuve et de la culpabilité : l'acte est-il prouvé? cet acte est-il conforme à la définition du Code? le prévenu en est-il l'auteur? est-il responsable? Et lorsque la conviction du tribunal est faite sur tous ces points, le dosage de la peine n'est plus guère qu'une opération machinale, secondaire. On prétend que le juge s'en acquitte médiocrement; et M. von Liszt défie qu'on lui cite un magistrat en Allemagne qui se déclare satisfait de cette partie de sa tâche. D'ailleurs ses études juridiques, son expérience professionnelle peuvent lui donner la sagacité nécessaire pour élucider la question de preuve, la subtilité qu'il faut pour résoudre un problème de droit; sans doute il serait encore désirable qu'il connût un peu le monde des délinquants; mais pourtant, tel qu'il est, instruit, indépendant et consciencieux, il peut être un bon juge, sauf toutefois pour le dosage. Car si l'on pense qu'il ne suffit pas d'un examen rapide à l'audience pour juger un homme à fond, et qu'en outre on soit convaincu que la peine doit servir à quelque chose, le devoir de mesurer la peine est impossible et stérile, et le magistrat vraiment n'est plus compétent. Et il n'importe que le quantum soit déterminé dans chaque cas par des causes qu'on pourrait reconnaître et énumérer, comme le fait M. Tarde. A côté des besoins locaux ou généraux