l'action en répétition qu'autant que le débiteur a payé un autre objet. Ils argumentent de la loi 26, § 13. D. de cond. ind., où Ulpien décide qu'il n'y a pas lieu à la condiction indebiti, parce que quinque n'est pas, à proprement parler, indebitum. Mais il peut y avoir lieu à la condiction causâ datâ causá non secutá ( V. L. 14. D. de cond. caus. datá). Or, dans le texte en question, Paul parle de la répétition en général, sans désigner par quelle condiction elle doit avoir lieu.

L'incertum des obligations de genre et des obligations alternatives a son fondement dans le droit de choisir qui appartient au débiteur. Si donc le créancier s'est réservé le choix, la stipulation est certa et divisible; car l'obligation se concentre sur la chose choisie par le créancier, chose que nous supposons d'ailleurs divisible par sa nature. S'il a reçu une partie, il ne peut demander que la partie restante du même objet (L. 17 in fine. D. rem ratam habere; L. 47. D. de oblig. et act.; L. 125. D. de reg. jus. Scipio Gentilis, cap. 7, in fine).

En ce qui concerne l'obligation ex testamento, il en était, dans l'ancien droit romain, comme de la stipulation; le legatum damnationis de genre ou alternatif laissait le choix à l'héritier débiteur. Mais depuis que le légataire a pu agir par une action réelle, aussi bien que par l'action personnelle, il en a dû être autrement, à moins que le testateur n'eût expressément réservé le choix à l'héritier.

Dans l'obligation stricti juris, résultant de ce qu'un créancier a reçu sans cause deux objets qui n'étaient dus que sous l'alternative, Ulpien accordait à ce créancier maintenant débiteur en restitution de l'indu, la faculté de choisir (L. 26, § 13, in fin. D. de cond. indeb.). Mais Julien et Papinien l'accordaient, au contraire, à

celui qui avait trop payé, et Justinien a donné la préférence à cette opinion. (L. 10. C. de cond. indeb. )

$ 7. Une obligation est divisible lorsque son objet est, de sa nature, susceptible de division, et que la forme de l'obligation ne s'y oppose pas.

a. L'obligation est certa,

Une obligation peut être certa de deux manières : 1° ou parce que son objet est une chose certa, et aussi, parce que la qualité et la quantité en sont suffisamment déterminées par la forme de l'obligation; 2° ou parce que l'objet, étant à la vérité en soi un incertum, esl transformé en certum par l'æstimatio qui est ajoutée : par exemple, dans le cas de la clause pénale.

Premier mode. Toute obligation dont l'œstimatio est dans son objet même, et non dans une valeur ajoutée dès le principe, ne peut comprendre un fait ou une chose incorporelle, mais s'applique à un corps certain (species certa) ou à un genus certum, c'est-à-dire à une quantité déterminée de choses corporelles, d'une espèce tellement précisée, qu'on ne puisse plus trouver de degrés par rapport à la qualité.

La divisibilité de cette obligation a déjà été démontrée. La prestation d'une partie opérera la libération pour cette partie, et il n'y aura pas lieu à répétition de l'indu ou à la condiction causá datâ causá non secutá.

Ces principes reçoivent application aux cas où l'on a stipulé l'esclave Stichus (species certa ), ou dix mesures du meilleur vin de Campanie ( genus certum), comme au cas où il s'agit d'une somme d'argent. C'est à tort que Gans' a prétendu que l'argent était le seul certum parfait et que les autres choses se résolvaient en lui; car, peu importe que la peine ajoutée à une obligation con

1 Ræm. Obligationenrecht, p. 56 et 75.

tienne l'évaluation de la prestation; la peine ne consiste pas nécessairement en argent (L. 11, § 2. D. de receptis qui arb.), et une autre chose peut même être l'objet d'une clause pénale ajoutée à l'obligation d'une somme d'argent (L. 25, § 13. D. fam. ercisc. ).

Au reste, comme les trois éléments essentiels de la divisibilité se rencontrent plus facilement dans l'argent, on pourrait le nommer le certum régulier.

Il est presque inutile d'observer que l'obligation qui comprend cumulativement plusieurs objets, par exemple Stychus et Pamphile, est en dehors de la théorie de la divisibilité. Le payement de Stychus opère libération, parce que, à proprement parler, il y a autant d'obligations distinctes que d'objets divers. (L. 29, pr. L. 86. D. de verb. oblig. ).

Deuxième mode. Une obligation qui a pour objet un fait ou un jus in re est incerta et indivisible; mais elle devient divisible, si l'on ajoute pour le cas de non-accomplissement de l'obligation principale une peine qui consiste dans un certum.

L'incertum demeure bien toujours un objet de payement, et le débiteur se libère par la prestation qu'il eu peut faire. Mais si l'on vient en justice, le créancier ne demande que la peine (L. 1. D. de pen. leg.; L. 24. D. quando dies leg; L. 115, § 2. D. de verb. obl.; L. 44 § 5. D. de oblig. et act.), et comme elle consiste dans une chose corporelle déterminée, elle est divisible. ( L. 72, pr. in fin. D. de verb. obli.).

Une obligation incerta qui a pour but d'assurer au créancier l'accomplissement d'une obligation déjà contractée, devient pareillement certa, si l'obligation principale est elle-même certa : c'est qu'en effet, celle-ci contient l'évaluation de l'autre. Cela s'applique à l'obliIV. 2 SERIE.

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gation de constituer un gage, dont l'objet est un jus in re, c'est-à-dire un incertum. Mais le id quod interest, pour le cas où l'obligation accessoire n'est pas remplie, est précisément ce qui est contenu dans l'obligation principale que nous supposons divisible. Si au contraire l'obligation principale est indivisible, l'obligation accessoire le sera pareillement.

Dans le premier cas, le créancier d'une somme d'argent, par exemple, qui a stipulé un gage, peut demander la constitution du droit de gage pour une partie de la créance; et le débiteur qui a constitué le gage pour une partie de la somme, se libère pour une partie de l'obligation accessoire. S'il constitue ensuite le gage pour le restant, l'obligation accessoire sera remplie en entier ; et s'il paye ce restant, elle sera éteinte pour cette partie.

Mais il ne faudrait pas dire que, si le débiteur acquitte une partie de l'obligation principale, le droit de gage, pour le restant, ne doit être constitué que sur une partie proportionnelle de l'objet du gage. Le droit de gage ne peut pas plus qu'une servitude être restreint sur une partie de la chose.

Nous savons que la division n'a lieu que sous le rapport de quantité. Un objet qui, de sa nature, ne peut être déterminé par quantité ( un fait, un droit réel), n'est susceptible de division qu'au moyen d'une quantité qui est ajoutée pour son évaluation. Or l'évaluation du droit réel de gage consiste non dans la valeur de l'objet engagé, mais dans le montant de la créance à laquelle le gage est attaché; car, si l'obligation de constituer le gage n'est pas remplie, le créancier réclamera le montant de sa créance et non l'objet qui devait être engagé. Ainsi on peut dire que le droit de gage est plus grand ou moindre, selon que l'obligation principale a un quantum plus ou moins élevé, et qu'il est meilleur

ou plus mauvais sous le rapport de la sécurité que l'objet du gage doit procurer. Ainsi, un droit de gage qui a la priorité n'est pas nécessairement plus grand; mais il est toujours meilleur qu'un droit postérieur de même nature. D'après cela, la valeur de l'objet du gage constitue la qualité et non la quantité du droit. La divisibilité ne s'effectuant que par la quantité, il s'ensuit que, si une partie de la dette principale est acquittée, le débiteur sera à la vérité libéré d'une partie de son obligation de constituer le gage; mais l'objet du meurera tout entier affecté au droit de gage; il restera indivisé, propter indivisam pignoris causam. (L. 65.

D. de evict.).

gage

de

38. L'obligation est incerta, mais la condiction qui en résulte est cependant certi,

Une obligation conditionnelle ou formée sous la modalité d'un dies incertus, est elle-même incerta, parce que la prestation dépend d'un avenir incertain. Le créancier ne peut pas agir tant que l'événement de la condition n'est pas accompli ou que le jour du terme n'est pas arrivé. Lorsque le créancier peut agir, le fondement de l'incertum a disparu, la demande porte sur un objet suffisamment déterminé; elle est certi. Pour savoir si .une condiction est certi, il ne faut jamais considérer le temps où l'obligation est formée, mais celui où la prestation peut être exigée.

On trouve des exemples dans les lois 75, 3 et 4. D de v. o.; L. 1, § 3. D. de cond. et dem.; L. 75, § 9, D. de v. o.; L. 16, § 1. D. eod.

Stipulation de l'enfant à naître d'une esclave, — des fruits futurs d'un fonds déterminé, des intérêts d'un capital: le capital est certain, mais les intérêts ne le sont pas, parce qu'ils doivent courir jusqu'à ce que le