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due concurrence les quantités que lui demande son créancier, avec celles qui lui sont dues par celui-ci. D'où l'on voit que si l'action est le moyen le plus direct, le plus ordinaire d'obtenir l'exécution des obligations, elle n'est cependant pas le seul ; et pour parler le langage du droit, l'obligation peut, plus d'une fois , être posée comme exception.,

Toute obligation garantie par l'un et l'autre moyen, est une obligation civile; celle qui n'est assurée ni par l'un, ni par l'autre, peut être désignée sous le nom d'obligation morale, naturelle ou de conscience.

Mais, dans le langage des juristes, elle n'est point proprement une obligation tant qu'aucun fait nouveau ne vient la fortifier; elle n'est pas matière de droit. Entre ces deux termes extrêmes, l'obligation civile et le devoir de conscience , l'une munie de tous les moyens d'exécution , l'autre dépourvu de toute efficacité, y at-il, peut-il y avoir quelque terme moyen ? La loi qui refuserait à une obligation la force de servir comme action, pourrait-elle lui donner la force de servir comme exception et réciproquement? On ne voit pas, au premier aspect du moins, quels motifs pourraient autoriser une semblable combinaison. Onne comprend point, en effet, pourquoi la loi permettrait de faire indirectement ce qu'elle interdit de faire directement ,, et vice versa. On ne voit pas comment, par exemple, elle dénierait l'action contre un mineur, afin d'éviter un débat sur l'appréciation de sa capacité réelle, et comment elle permettrait ce débat à celui qui, actionné par l'incapable , opposerait une exception dont la force serait subordonnée à la preuve de cette capacité. Il semble que la loi ne saurait admettre cet examen en un cas, et le défendre dans l'autre , sans se donner un démenti à elle-même. Cette contradiction parait impossible, dans une législation énianant tout entière d'une même source.

Mais , si l'on suppose une constitution politique telle, qu'à côté d'un droit antique et inflexible d'où toutes les actions doivent dériver, se trouve placé un magistrat investi du pouvoir de tempérer ce droit rigoureux par les inspirations de l'équité; qui ait, pour exercer ce pouvoir, la libre disposition des exceptions, tandis qu'il ne peut qu'en de rares circonstances introduire une action, on comprendra sans peine que, dans une semblable organisation législative, tel fait qui n'avait pudonner naissance à une action, ait la force, cependant, de produire une exception.

Telle est la condition sociale qui s'est réalisée dans Rome : elle donne l'explication de la place qu'occupe l'obligation naturelle dans la théorie du droit positif sur cette matière.

En effet, toutes les fois qu'une obligation non sanctionnée par le droit civil était reconnue et protégée par le droit prétorien , elle était alors douée d'une demiefficacité qui la plaçait dans la position mixte dont, à priori, nous n'apercevions pas le fondement, mais qui s'explique à merveille par les faits historiques que nous venons d'indiquer. Cette obligation naturelle devenait ainsi très-réellement matière de droit; nous pouvons donc, dès à présent, la chercher dans les textes des jurisconsultes.

SECTION PREMIÈRE.

DE L'OBLIGATION NATURELLE EN DROIT ROMAIN.

J'a perçois quatre sources possibles d'obligation naturelle : 1° les manifestations de la volonté non conformes aux conditions voulues par le droit civil ; 2° les contrats consentis par des personnes frappées d'une incapacité générale ou relative; 3° les obligations repoussées par une exception perpétuelle; 4° un devoir précis mais non obligatoire.saili tam o se tu obyvonta - SzerObligations naturelles résultant d'une volonté manifestée

sans les formes de droit civil. coil

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1. — Des pactes. Dans le droit civil de Rome, la simple convention n'oblige pas; il n'y a pas d'action fondée sur l'allégation d'un mutuel consentement. Les instituteurs de cette législation avaient pensé sans doute que toute obligation étant une chose grave, l'expression peut-être inconsidérée d'un consentement ne devait pas suffire pour lui donner une force légale ; qu'entre les hommes de bonne foi, les conventions n'avaient pas besoin d'une garantie judiciaire pour produire leur effet ; et que, vis-à-vis des autres, la prudence commandait de prendre des précautions; qu'il fallait éviter le double danger de laisser sans garantie les promesses les plus sérieuses, et d'ouvrir la porte aux demandes déloyales qui s'autoriseraient de quelques paroles fugitives, d'une adhésion

donnée sans conséquence. C'est pourquoi la loi prescriavait certaines formes auxquelles le juge devait reconnaitre l'intention sérieuse de s'obliger.

Cette forme fut la stipulation. Il n'était cependant pas indispensable que toutes les conventions devidssent des stipulations pour avoir la force d'obliger. D'autres faits pouvaient leur imprimer le caractère obligatoire. Si une personne avait déjà livré sa chose à une autre , chez les Romains dont l'esprit était peu libéral, on n'était point disposé à supposer que cette livraison avait eu lieu dans une intention purement gratuite. L'allégation d'un engagement contracté en vue d'un engagement réciproque dont le fait accompli ou la chose livrée n'était que l'exécution, prenait un caractère de probabilité qui devait au moins faire accueillir la preuve de l'obligation. On dit alors que la convention a une cause (in quâ subest causa); elle nait d'un contrat, elle produit une action. De ces conventions, quelques - unes, comme étant les plus usuelles, ont reçu un nom spécial; ce sont : le mutuum, ou prêt de consommation, le commodat, le dépôt, le gage, contrats qui, reposant tous quatre sur la tradition faite d'une chose à rendre, ont pris le nom de contrats réels. Tous les autres rentrent dans la classe illimitée des contrats innommés, qu'on a ramenés à quatre chefs, par ces indications générales , do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias , et dont on poursuit l'exécution par l'action præscriptis verbis.

Il est très-probable que dans les premières périodes du droit romain, ces conventions avaient seules la force obligatoire, qui reposaient sur l'un ou l'autre de ces fondements, la cause ou la stipulation. Mais bientôt la fréquence de certains engagements, leur utilité pour le commerce, durent faire sentir le besoin de les rendre obligatoires , indépendamment de ces conditions. La vente, le louage, la société, le mandat, brisèrent les entraves dans lesquelles le droit civil emprisonnait les autres conventions. Ces contrats se passant souvent entre Romains et étrangers, il fallut les dispenser des conditions auxquelles étaient astreints les contrats du pur droit civil ; et il fut reconnu qu'ils seraient parfaits par le seul consentement.

C'était créer des pactes obligatoires. Le pas était immense, il ne fut pas sans doute franchi d'un seul coup. L'on peut raisonnablement penser que ces quatre pactes n'ont été que successivement élevés à la dignité de contrats, et que l'ordre dans lequel ils sont présentés par Gaius est l'ordre chronologique suivant lequel s'est opérée cette transformation.

Enfin la convention dont on dresse un écrit n'est plus suspecte de la légèreté qu'on suppose dans un simple pacte ; aussi voyons-nous que les dettes quelconques constatées soit dans les nomina transcriptitia, soit dans les chirographa et syngrapha , pouvaient être exigées par une action ; d'où nait une quatrième classe d'obligations : quæ litteris contrahuntur. : : .. . .

La convention qui ne rentrait dans aucune des quatre catégories que je viens d'indiquer, était dépourvue d'un moyen direct d'exécution, en d'autres termes, de l'action. Tel est le pacte. A cet état du droit civil, le préteur ne voulait , ne pouvait peut-être rien changer directement. Il ne pouvait, sans contrarier ouvertement la législation positive, dire: « Je donnerai action pour les pactes. » L'action devait se fonder directement ou par analogie sur les obligations reconnues par le droit civil. Cependant, le préteur tendait sans cesse à faire dominer les principes de l'équité; il avait au service de ses vues un moyen puissant de tourner les difficultés qu'il ne pouvait vaincre; contre l'action dont il improuvait le principe, il donnait l'exception. C'est ainsi, en particulier, que les pactes acquéraient cette efficacité que l'édit leur assurait en ces termes si connus: Pacta conventa

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