Il est cependant besoin d'examiner quel est l'esprit général des différentes dispositions de notre droit civil qui reconnaissent le droit de rétention ou qui en font mention, c'est-à-dire de rechercher à quel principe général elles doivent être ramenées. Ce n'est qu'après cet examen qu'on pourra dire si, dans les cas analogues à ceux dont elles s'occupent, mais dans lesquels la créance reconnue par la loi n'est pas expressément garantie par le droit de rétention, ce droit doit être regardé comme accordé tacitement. En d'autres termes, il faudra résoudre cette question : Dans le cas où la loi civile refuse expressément la faculté de retenir, ce refus doit-il être regardé comme une exception à la règle, et soumis par conséquent à une interprétation restrictive, ou bien n'est-il que l'application de la règle même, de manière qu'il doive être étendu aux cas analogues?

Un principe social de première importance est celui-ci : que l'état de possession est un état à maintenir provisoirement, et qui ne doit pas être changé ou troublé d'autorité privée (beati possidentis). Ce principe reçoit d'importantes applications dans la théorie du droit de possession proprement dit, c'est-à-dire du droit qu'embrasse l'ensemble des règles relatives à la possession animo domini; il en reçoit de même dans la théorie de Ja procédure civile. La règle actori incumbit probatio n'est qu'une conséquence de ce même principe; car si l'on peut dire avec fondement que, dans la théorie de la possession proprement dite, c'est-à-dire de la détention animo domini, la maxime actori etc. occupe une

faculté de Strasbourg, a seul assigné sa place au droit de rétention, et en a fixé le principe d'une manière positive et satisfaisante, bien qu'elle soit très-succincte, à raison de la nature de l'ouvrage.

place secondaire 1, il n'en est pas moins vrai que la possession, considérée sous un point de vue plus général, et comme un état de choses actuel et paisible, appelle directement à elle la règle dont il s'agit. Un autre principe social d'une égale importance est celui-ci : Lorsque nous sommes attaqués d'une manière quelconque dans la jouissance de nos droits, et que l'intervention du juge est impossible pour le moment, nous pouvons provisoirement nous défendre par nos propres moyens (cum moderamine inculpatæ tutelæ ) 3. L'attaque dont nous sommes l'objet peut non seulement consister dans un acte dont le but est d'appuyer une prétention entièrement injuste; elle peut consister aussi dans un acte juste en lui-même, mais qui, à cause de circonstances particulières, devient plus ou moins injuste, parce qu'il heurte des contre-prétentions également fondées ou sur la justice rigoureuse ou sur l'équité. Ainsi, par exemple, la chose déposée a été conservée par le dépositaire, qui a fait les dépenses nécessaires à cette conservation; l'équité semble vouloir que le déposant restitue au dépositaire ces dépenses avant de retirer la chose, ou au moment qu'il la retire. La même observation se présente pour le cas où le mandataire qui a fait des dépenses pour la conservation ou l'utilité de la chose qu'il était chargé d'administrer, est requis de rendre cette chose au mandant. A ne considérer ces cas et d'autres analogues que sous le seul point de vue de l'équité naturelle, on peut même dire que notre argent, notre propriété est là confondue

1 V. Savigny, le Droit de possession (en allemand), § 3.

2 V. notre dissertation De Jure possessionis, § 4. Wenig-Ingenheim, Traité du droit civil (en allemand), § 168, et le Commen taire de M. Fritz sur ce paragraphe, p. 217, 218.

3 V. I. 1, C unde vi, et Cujas, Obs. V, Obs. 18.

avec la chose d'autrui, et qu'en retenant celle-ci nous ne faisons que retenir notre propre chose, avec un droit égal à celui qui autorise notre adversaire à retirer la sienne; et cela paraît d'autant plus juste, que le motif qui nous a fait opérer cette confusion était légitime, et que cette confusion peut même être regardée comme tacitement consentie par le propriétaire de la chose principale. Il faut cependant se garder de s'abandonner entièrement à cette manière de raisonner, puisqu'elle tendrait à confondre tous les rapports juridiques, et à effacer ainsi les distinctions que nécessitent la nature des choses et l'efficacité que les obligations doivent nécessairement avoir. C'est cette nécessité qui a fait insister le législateur sur les différences essentielles qui séparent les diverses conventions, et même, en plusieurs cas, lui en a fait défendre le mélange. On conçoit, par exemple, que le dépôt peut très-bien être envisagé comme un contrat qui exclut l'emploi du droit de rétention, par la raison qu'il est de sa nature de mettre le déposant en position de reprendre à tout instant l'usage de sa chose, sans être arrêté par les contre-prétentions du dépositaire, dont la seule vérification entraverait l'exercice du droit du déposant, et sauf au dépositaire à poursuivre par action principale son remboursement'. Le dépôt est naturellement fondé sur la confiance parfaite qui fait que le déposant constitue le dépositaire son alter ego; et,

1 L'art. 1944 du Code civil est rédigé dans ce sens.

2 Justinien, dans cette constitution, 11 C. Depos. (4. 34), qui a excité tant de discussions, donne pour motif de son refus d'accorder le droit de rétention: Ne contractus qui in bona fide oritur ad perfidiam retrahatur. On sait que, parmi les glossateurs, Joannes prétendait que ce refus ne s'appliquait pas au cas d'impenses faites

par

de même que le déposant ne serait pas arrêté dans l'usage qu'il voudrait faire de sa chose par la vérification des dépenses qu'il aurait lui-même faites pour sa conservation, de même aussi la vérification des dépenses faites le dépositaire ne doit pas être pour le déposant un obstacle à sa rentrée en possession. Il est vrai que le Code civil ne paraît pas avoir été arrêté par cette considération, puisqu'à l'article 1948 nous lisons : « Le dépositaire peut retenir le dépôt jusqu'à l'entier payement de ce qui lui est dû à raison du dépôt. » Nous ne saurions dès à présent résoudre cette difficulté sans trop anticiper sur la marche de notre traité, et nous en réservons en conséquence l'examen.

En attendant, il résulte de ce que nous venons de dire, que si, dans des rapports nés de conventions ordinaires, par suite desquelles la chose d'autrui se trouve entre nos mains, on peut admettre le droit de rétention pour des contre-prétentions fondées sur des dépenses qui se sont confondues avec la chose revendiquée, il faut se garder d'étendre cette décision à des rapports juridiques d'une nature particulière qui, comme le dépôt, la repoussent ouvertement. Dans le cas d'un rapport de cette nature, la rétention ne peut être admise qu'en vertu d'une disposition expresse de la loi; ce serait aussi un rapport du même genre qui résulterait de l'obligation de fournir à une personne, à titre d'aliments, des denrées en nature: ces denrées ne pourraient être conservées en vertu du droit de rétention. Il en serait de

pour la chose déposée, pendant qu'Accurse soutenait le contraire. G. Boehmer, De Jure retent., § 8 (in Elect. J. C.); Schilter, Exe citat. ad Pand., XXVIII, $ 60; Schenck, le Droit de rétention (e allemand), p. 210, 224.

même de différents cas d'accession, dont plusieurs sont relatés dans la section 2 du chapitre II du titre de la Propriété, au Code civil.

Un autre motif qui doit rendre circonspect dans l'emploi du raisonnement que nous avons indiqué plus haut, c'est qu'en l'appliquant inconsidérément au droit de rétention, nous risquons d'altérer l'un des plus forts éléments sociaux : nous voulons parler de l'institution judiciaire, de la nécessité de recourir au juge pour faire décider nos différends avec autrui. Lorsqu'un rapport juridique est clairement établi en fait et en droit, pourquoi lui refuser son efficacité à raison de contre-prétentions qui, lors même qu'elles seraient liquides, exigent toujours un certain temps pour être vérifiées? n'est-ce pas là fournir à la mauvaise foi un moyen indirect de paralyser le recours à justice accordé par la loi, dans les cas où nos droits nous sont contestés. Vainement on aura recours à la justice; l'affaire sera liée, il est vrai, devant le juge, mais par la vérification des contre-prétentions de notre adversaire appuyées du droit de rétention; nous serons indéfiniment arrêtés dans la revendication de la jouissance de nos droits, et de cette manière nous serons privés temporairement d'une des garanties fondamentales de l'ordre social. Sans doute la magistrature judiciaire n'est pas chez nous constituée tutrice active des intérêts des citoyens; mais aussi ne doit-elle pas être réduite à la nullité par l'arbitraire de la volonté privée. Le chancelier de l'Hôpital avait entrevu ce danger qui, à la faveur des interprétations des docteurs, s'était étendu jusque sur l'exécution des arrêts, constamment entravée par le droit de rétention invoqué par la partie condamnée; il avait voulu remédier au mal par l'art. 52 de l'ordonnance de Moulins. « Ces involu