>> serviebant, inter eosdem fuerint communicata, quo>> niam servitutes pro parte retineri placet, ab altero >> servitus alteri remitti non potest, etc., etc. »

Conséquemment, si un fonds est assujetti à deux autres ayant chacun un propriétaire particulier, et qu'il soit acheté par ces deux propriétaires, la servitude subsiste. Si, au contraire, un fonds assujetti à un fonds commun est acheté en commun par les copropriétaires du fonds dominant, la servitude est éteinte, parce que chaque copropriétaire a autant de droit sur un fonds que sur l'autre (V. L. 27, D. de serv. præd. rust.).

La règle que proprio fundo per communem servitus deberi potest, et le maintien de la servitude dans le cas d'achat d'une copropriété du fonds servant ou dominant, ne sont point en opposition avec la loi 26, D. de serv. præd. urb. Dans ce texte, en effet, Paul décide simplement que, dans le cas d'une chose commune, un copropriétaire ne peut pas acquérir au profit de sa part une servitude sur la part de l'autre, parce que la servitude devant peser sur tout le fonds, chaque partie du fonds devrait être assujettie à elle-même : ce serait absolument comme si une part intellectuelle d'un homme devait être l'esclave de l'autre. Il n'en est pas de même dans le cas où un fonds commun est grevé d'une servitude au profit du fonds particulier de l'un des communistes; alors ce n'est pas une part qui est assujettie à l'autre.

Ainsi s'explique pareillement la décision de Paul dans la loi 40, D. de serv. præd. urb. Un mur mitoyen est ordinairement situé entre deux fonds voisins : le jus luminis immittendi peut appartenir à l'un de ces fonds, et conséquemment le mur mitoyen lui est assujetti; mais jamais une part intellectuelle du mur ne peut l'être à une autre part.

Les obligations stricti juris in faciendo sont aussi comprises parmi les obligations absolument indivisibles, parce qu'un fait n'est de sa nature susceptible d'aucune division. Ainsi, chacun des créanciers peut demander le tout, et chacun des débiteurs est tenu in solidum (L. 85, § 2, D. de verb. obl.).

:

Le fait peut être positif ou négatif. Le fait positif est de deux sortes après son exécution, tantôt il laisse une trace certaine, comme par exemple la construction d'un ouvrage (L. 72, pr. D. de verb. obl.; L. 11, §§ 23, 24, D. de leg. 3; L. 80, § 1, D. ad leg. falc.); tantôt il ne laisse aucune trace.

Le fait positif et le fait négatif sont également indivisibles. Il y a pourtant cette différence que, dans le cas d'une obligation qui porte sur un fait positif, celui qui a presté le tout peut exiger de ses codébiteurs un dédommagement proportionnel; mais lorsqu'il s'agit d'un fait négatif, cela ne peut pas avoir lieu. En effet, de ce que l'un des débiteurs ne fait rien contre l'obligation, il ne suit pas que les autres soient libérés.

Il y a une autre différence, lorsque l'obligation qui porte sur un fait n'est pas accomplie, et donne lieu à des dommages-intérêts.

Les dommages-intérêts consistent dans l'évaluation de la prestation relativement à la personne de l'ayant droit. Il s'ensuit que, quoique des créanciers aient des parts égales dans la créance, le id quod interest de l'un peut être plus considérable que celui de l'autre. Cette inégalité est cause que chaque créancier ne peut pas réclamer séparément le id quod interest de tous. Chacun doit, au contraire, faire la preuve du dommage qui le regarde. De ce que chaque créancier n'a droit aux dommages - intérêts qu'en proportion de sa part dans la

créance, il ne faut pas conclure que l'action en dommages-intérêts se divise entre plusieurs créanciers; mais chacun demande tous ses dommages-intérêts, sans considérer si son indemnité est à l'égard de l'indemnité des autres dans le même rapport que les parts dans l'obligation sont entre elles.

:

Si donc un fait positif n'est pas presté, chacun des créanciers demandera des dommages-intérêts, parce que le non-accomplissement de l'obligation cause une perte à tous. Il en est autrement lorsqu'il s'agit d'un fait négatif de ce que le débiteur ne remplit pas son obligation, il ne résulte pas nécessairement une perte pour tous. Tel est le cas où il a été promis de ne rien faire contre l'exercice d'une servitude, par exemple d'une servitude de passage: si le débiteur a empêché l'un des ayants droit de passer, celui-là seul est fondé à réclamer des dommages-intérêts (L. 2, § 6, D. de verb. obl.).

En sens inverse, s'il y a plusieurs débiteurs, l'action en dommages-intérêts peut être dirigée contre tous; non-seulement lorsque l'obligation porte sur un fait positif, mais encore lorsque, l'obligation consistant in non faciendo, un seul des obligés s'est livré à l'acte contraire à l'obligation (L. 131, pr. D. de verb. obl.). Mais la condamnation qui intervient étant d'une somme d'argent (L. 13, § 1, D. de re jud.), chaque débiteur n'est tenu que pour sa part (L. 72, pr. D. de verb. oblig.), et ceux qui n'ont rien fait contre l'obligation ont leur recours contre celui qui l'a enfreinte (L. 25, § 12; L. 44, § 5, D. fam. ercisc.).

On distingue ordinairement les faits négatifs en divisibles et indivisibles. On cite, pour exemple d'un fait négatif divisible, celui compris dans l'obligation ampliùs non agi. Les héritiers, dit-on, ne pouvant agir

que pour leur part, si l'un d'eux a exercé l'action, l'obligation est partiellement enfreinte; il en résulte que celui des héritiers qui contrevient à l'obligation est tenu seul pour sa part des dommages-intérêts ou de la peine, s'il en a été stipulé. On dit, au contraire, que le fait négatif est indivisible toutes les fois que l'acte contraire à l'obligation, émané d'un seul des débiteurs, produit le même effet que si tous ensemble l'avaient commis. Dans ce cas, tous les débiteurs sont tenus, sauf leur recours contre l'infracteur.

Cette distinction n'est pas fondée : tous les faits négatifs sont indivisibles, et dans tous les cas, lors même qu'un seul des débiteurs contrevient à l'obligation, ils sont tous tenus des dommages-intérêts envers le créancier. Mais il y a des cas où le id quod interest est plus ou moins considérable, selon que le fait est commis par tous les obligés ou par un seul, et d'autres où il est égal, soit que le fait émane d'un seul, soit qu'il émane de tous. Or, nous savons déjà que cette différence dans le id quod interest n'influe en rien sur l'indivisibilité de l'obligation.

On invoque, à l'appui de la distinction ci-dessus, la L. 4, § 1, D. de verb. obl., où il est question d'un factum individuum, par opposition à un factum quod divisionem recipit. Mais ce texte doit être expliqué tout autrement qu'il ne l'est habituellement. Sainement interprété, il prouve certainement le contraire, comme on le verra dans le paragraphe suivant, qui traite de l'obligation avec clause pénale. Qu'il suffise de dire que dans le fragment 5, § 4, D. de verb. obl., la proposition contraire est expressément énoncée.

$15. IV. Obligations stricti juris qui donnent lieu à une action susceptible d'être intentée pour le tout, mais dont la prestation se divise aussi bien à l'égard de plusieurs créanciers qu'à l'égard de plusieurs débiteurs.

Il s'agit des obligations avec clause pénale. Le plus souvent, la clause pénale est ajoutée à une obligation de faire, afin de transformer en certum l'incertum du fait. Lors même que l'objet de l'obligation est un certum, il est ordinairement utile au créancier de stipuler une peine, parce que, sans cette clause, il ne peut en cas d'inexécution demander que l'æstimatio rei, et non le id quod interest. Si une peine a été stipulée, l'objet primitif n'est plus in obligatione, il est seulement in solutione; la demande ne porte que sur le montant de la peine, et conséquemment c'est une condictio certi qui se divise à l'égard des créanciers et des débiteurs.

La peine qui est stipulée sous la condition que l'obligation principale ne sera pas remplie, est due in solidum, dès qu'un seul des débiteurs n'a pas exécuté son engagement, ou que la prestation n'a pas été faite à l'un des créanciers, quand même l'obligation serait exécutée par les autres débiteurs ou envers les autres créanciers : et il n'y a pas à distinguer entre les obligations de corps certain et les obligations de faire.

Mais ensuite, la demande du montant de la peine, étant une condictio certi, se divise entre tous les créanciers et tous les débiteurs.

C'est d'après ces principes qu'il faut expliquer : 1o la loi 85, §§ 5 et 6, D. de verb. obl. - Le duplum ordinaire est une véritable peine : tous les héritiers du vendeur doivent être appelés; car si l'un d'eux fait défaut pour sa part, tout le duplum est dû, mais les débiteurs ne le payent que chacun pour sa part.