so hat die Nichtigkeit der darauf erfolgten Zeugenvernehmung wegen nicht gehöriger BorLadung der Gegenpartei nicht auch die Nichtigkeit der Zeugenvernehmung zur Folge, welche demnächst auf Grund einer weiteren Ordonnanz des Commissars innerhalb der für die Vollendung des Zeugenverhörs vorgeschriebe nen Frist stattgefunden hat.

J. E., daß Appellat zu dem auf Anstehen des Appellanten stattgehabten Zeugenverhör vom 27. Juli v. J. nicht vorgeladen worden ist, indem in dieser Hinsicht nichts weiter vorliegt, als der Anwaltsakt vom 14. Juli, wodurch dem Gegenanwalte die richterliche Ordonnanz vom 11. Juli nebst der Zeugendenomination zugestellt worden ist, mit der gleichzeitigen Einladung: in dem Termine zugegen zu sein resp. seine Partei zu sistiren“,

ein solcher Akt aber der von dem Art. 261 der Pr.-O. unter Strafe der Nichtigkeit geforderten Vorladung der Partei in keiner Weise gleichgestellt werden oder dieselbe vertreten kann; Daß demnach das fragliche Verhör unzweifelhaft von dem gesetzlichen Präjudiz getroffen wird;

Daß diese Nichtigkeit auch durch die vorbehaltslosen Zustellungen des appellatischen Anwaltes vom 29. Juli und 4. August nicht als gedeckt erscheint, da diese, lediglich die Vorbereitungen zu dem Gegenbeweise bezweckenden und dazu erfor derlichen Prozedurakte zu keinem Schlusse auf eine Absicht, auf die Nichtigkeitseinrede zu verzichten, berechtigen;

J. E., was sodann das gleichfalls als nichtig angefochtene Verhör vom 4. August betrifft:

Daß dasselbe fich nicht als ein für sich selbstständig bestehen. des Zeugenverhör aufrecht erhalten will, und dies auch nicht wollen kann, da die ihm unmittelbar zu Grunde liegende Or donnanz erst am 30. Juli, mithin nach Ablauf der zur Antretung des Beweises gestellten richterlichen Frist ertheilt wor den ist;

Daß dasselbe vielmehr von dem Appellanten als Fortsetzung des durch die rechtzeitig erwirkte Ordonnanz vom 11. Juli.er öffneten Verfahrens veranlaßt worden ist, und seine Gültigkeit als fortgesetztes Verhör darauf gestüßt wird, daß es, wie that

sächlich der Fall ist, noch vor Ablauf der seit der ersten Zeugenvernehmung vom 27. Juli laufenden acht Tage zu Stande gekommen sei;

Daß aber auch seine Gültigkeit als fortgesettes Verhör vom Appellaten angefochten wird und zwar aus dem Grunde, weil mit der totalen Hinfälligkeit des Verhöres vom 27. Juli auch die erforderliche Grundlage zu einem fortgesetzten Verfahren ge. fallen sei;

3. E., daß jedoch die appellatische Argumentation für rechtlich begründet nicht erachtet werden kann;

Daß nämlich zunächst die vom Appellaten geforderte Grundlage schon dadurch gegeben erscheint, daß das Zeugenverhör durch die rechtzeitig erwirkte Ordonnanz vom 11. Juli in Gemäßheit des Art. 259 als angefangen zu erachten ist, und diese Pendenz des Beweisverfahrens dadurch nicht alterirt wird, daß in dem ersten Vernehmungstermine eine zu Recht bestehende Zeugenvernehmung nicht zu Stande gekommen ist;

Daß auch aus der Nichtigkeit des Verhöres vom 27. Juli nicht gefolgert werden darf, daß dasselbe auch für die Vollendungsfrist des Art. 278 bedeutungslos sei, indem vielmehr die vom Gesetze ausgesprochene Nichtigkeit eines Zeugenverhöres ihrer Natur nach auf die Bedeutung des Verhöres als eines Beweismittels im Processe sich beschränkt, nicht aber auch auf Wirkungen sich beziehen läßt, welche die Thatsache, daß überhaupt ein Verhör stattgefunden hat, hervorzubringen an sich geeignet ist;

Daß eine solche Ausdehnung der Wirkungen der Nichtigkeit nur dann statthaft wäre, wenn aus Bestimmungen des Gesetzes sich erkennen ließe, daß dasselbe, indem es die Vernehmung des ersten Zeugen zum Anfangspunkte der Vollendungsfrist machte, in dieser Wahl durch die rechtliche Gültigkeit dieser Vernehmung, nicht aber, was doch augenscheinlich ist, lediglich durch die Geeignetheit dieser Thatsache als Thatsache bestimmt worden sei;

Daß Niemand wird bezweifeln wollen, daß die Nichtigkeit einer einzelnen, oder aller einzelnen Zeugenvernehmungen nur den Verlust des Rechtes von diesen Aussagen im Processe Gebrauch zu machen, keineswegs aber auch des Rechtes, diese Zeugen innerhalb der Frist neuerdings vorzuführen und ver nehmen zu lassen, zur Folge hat; daß in diesem leßtern Falle, also wenn alle einzelnen Zeugenvernehmungen zerfallen sind, es ebenwohl an einer zu Recht bestehenden Vernehmung eines

ersten Zeugen fehlt, gleichwohl wird zugegeben werden müssen, daß die Vollendungsfrist wirklich zu laufen angefangen habe; daß mithin auch der Schluß gegeben ist, daß zu der Vernehmung des ersten Zeugen im Sinne des Art. 278 feineswegs eine zu Recht bestehende Vernehmung erforderlich ist, vielmehr die reine Thatsache einer solchen Vernehmung ausreicht;

J. E., daß hiernach der erste vom Appellaten geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht als begründet angesehen werden fann; daß die weitere Anfechtung des Verhöres aus der Bestimmung des Art. 293 völlig unzutreffend ist, da diese Bestimmung nur die Unstatthaftigkeit einer Wiederholung eines für nichtig erklärten Zeugenverhöres ausspricht, sonach einen Fall behandelt, der dermalen gar nicht vorliegt;

J. E., daß der appellantische Antrag auf Prorogation des Zeugenverhöres nur als ein eventueller bezeichnet worden ist, und somit kein Anlaß mehr vorliegt, darüber zu entscheiden;

Daß, was die Kosten betrifft, der wesentliche Gegenstand des Incidentstreits in der Frage, bei welcher der Appellat unterliegender Theil ist, beruht;

Aus diesen Gründen

erklärt der Appellationsgerichtshof das auf Betreiben des Appellanten vor dem Königl. Friedensgerichte Nro. II. zu Aachen am 27. Juli v. J. stattgehabte Zeugenverhör als nichtig, weis't dagegen den Antrag des Appellaten auf Vernichtung des Verhöres vom 4. Aug. v. J. als nicht begründet ab, legt die Kosten dieses Incidentpunktes dem Appellaten zur Last.

I. Senat. Sigung vom 13. Oktober 1875.

Subhastation. Dritter. - Einspruch gegen die Be schlagnahme. Vindikationseinspruch im Lizitationstermine.

Der Dritte, welcher auf Grund des §. 20 der Subhastations-Ordnung Eigenthumsansprüche im Lizitationstermine anmeldet, wird dadurch, daß er bereits früher gegen die Beschlagnahme dem Extrahenten gegenüber mit Vorladung des selben zum Landgerichte Einspruch erhoben hat,

nicht von der Verpflichtung entbunden, seine Ansprüche bei Verlust derselben in der durch §. 30 ibid. vorgeschriebenen Weise zu verfolgen. Broich Bartmann-Siepen.

Urtheil:

J. E., daß von Seiten der Appellanten nicht bestritten ist, daß ihr Rechtsvorgänger Heinrich Broich die Eigenthumsansprüche, welche im gegenwärtigen Processe geltend gemacht werden, im Subhastationstermin mit Einspruch gegen den Verkauf zu Protokoll angemeldet hat, jedoch der im §. 30 der Subhastations-Ordnung gegebenen Vorschrift nicht nachgekommen ist; Daß Broich daher gemäß der Bestimmung dieses §. 30 dieser Ansprüche, sofern er solche besaß, verlustig geworden ist; Daß die Appellanten hiergegen nicht einwenden können, daß Broich bereits früherhin gegen die Beschlagnahme dem Exträhenten gegenüber mit Vorladung desselben zum Landgericht Einspruch erhoben habe, und daß dieser Einspruch bestehen geblieben und in diesem Processe selbstständig auf Grund einer Prüfung der Eigenthumsansprüche zum Austrag zu bringen sei;

Daß vielmehr Broich dadurch, daß er den Eigenthumsanspruch im Subhastationstermin mit Einspruch zu Protokoll gab, in die anhängige Subhastationsprocedur als Partei eintrat, und das Verfahren gegenüber den andern darin befangenen Parteien, wie sie der §. 30 der Subhastations-Ordnung bezeichnet, auf die in diesem Paragraphen vorgeschriebene Weise bei Vermeidung des Verlustes seiner Ansprüche verfolgen mußte, und der Inhalt, die ausdrückliche Bestimmung und der Zweck des §. 30 verkannt wird, wenn man für die Appellanten behauptet, nur die Anwendung im Lizitationstermine sei zerfallen, Broich habe aber auf den Einspruch gegen die Beschlagnahme nicht verzichtet, und dieser Einspruch sei hier zu prüfen und zu erledigen, wäh rend der §. 30 mittelst der in ihm enthaltenen Anordnung des Verfahrens die Entscheidung über die im Subhastationstermine angemeldeten Ansprüche für alle Parteien maßgebend erledigt wissen will, und bei Nichtbefolgung der dies bezweckenden Vorschrift mit den Ansprüchen selbst präcludirt, wodurch jener frühere Einspruch seines Grundes entblößt wird und von selber zerfällt; Daß in dem gegenwärtigen Falle nicht behauptet werden fann, die in §. 30 der Subhastations-Ordnung vorgeschriebene Vorladung zum Landgericht binnen 14 Tagen würde nur eine

überflüssige Formalität gewesen sein und sei dadurch erfolgt, daß bereits mit dem Einspruch gegen die Beschlagnahme zum Landgericht geladen und das Verfahren anhängig geworden sei, indem bei jenem Einspruch gegen die Beschlagnahme nur der Extrahent zum Landgericht geladen ist, insbesondere nicht auch der Subhastat, welcher bezüglich der im Subhastationstermine erhobenen Eigenthumsansprüche und der Aufrechthaltung oder Vernichtung des Verkaufs, welche lettere hier von den Appellanten beantragt wird, wesentlich interessirte Partei ist;

Daß es diesemnach auf die Prüfung der Eigenthumsansprüche nicht weiter ankommen kann u. s. w.

Aus diesen Gründen

verwirft der Appellations. Gerichtshof die gegen das Urtheil des Königl. Landgerichts zu Köln vom 30. April 1870 eingelegte Berufung und verurtheilt die Appellanten in die Kosten und zur Succumbenzstrafe.

I. Senat. Situng vom 13. Oktober 1875.

Advokaten: Dubelman

Pheifer.

Die Fachwand, welche auf einer gemeinschaftlichen Mauer von Seiten eines der Miteigenthümer errichtet wird, bildet nicht eine Erhöhung der Mauer im Sinne des Art. 658 des B. G.-B., zumal wenn diese Wand mit der Mittellinie der Mauer abschließt. Sie stellt vielmehr im Sinne des Art. 662 ibid. ein Werk dar, welches sich auf die gemeinschaftliche Mauer stüßt.

Gries Schmidt.

II. Senat. Sizung vom 15. Oktober 1875.

Advokaten: Nacken Welter.

Kaufmann.

Gewerbsmäßiger Handelsbetrieb.

Für den Begriff des gewerbsmäßigen Handels. betriebes, woran der Art. 4 des H.-G.-B. die