von sich gewiesen hat, für ungerechtfertigt zu erachten und aufzuheben ist;

Daß der Appellationsgerichtshof nicht veranlaßt ist, statt der ersten Instanz über den neuen Antrag des Syndiks zu befinden und zwar hier umsoweniger, da u. f. w. (es wird nun ausgeführt, daß bis jetzt die nöthige Grundlage zur Prüfung und anderweiten Verfügung nicht gegeben sei);

Aus diesen Gründen

hebt der Appellationsgerichtshof den Beschluß der Nathskammer des Königl. Landgerichts zu Düsseldorf vom 18. September 1875 auf und weist den Appellanten zur ersten Instanz zurück. I. Senat. Rathskammersitzung vom 15. November 1875. Advokat: Herbert.

Kauf.

Nichterfüllung. Auflösungsklage.

Schadensersatz.

Bei commerciellen Kaufgeschäften ist eine Klage des Verkäufers auf Auflösung wegen Nichterfüllung Seitens des Ankäufers im Sinne des Art. 1184 des B. G.-B. und auf Zuerkennung eines auf Status näher zu liquidirenden Schadensersages nicht zulässig.*)

Am 5. Januar 1874 belangte der Kaufmann Georg Reiz zu Mainz die Handlung Binsfeld und Schrör zu Köln beim dortigen Handelsgerichte, um erkennen zu hören, daß der zwischen den Parteien im Dezember 1873 zu Stande gekommene Vertrag, Inhalts dessen die beklagte Handlung vom Kläger 500 Waggon Kohlen der Zeche Neu-Essen loco Zeche für 1874 in täglichen regelmäßigen Bezügen zu 29 Thlr. die 100 Centner unter Zechenbedingungen gekauft habe, aufgelöst und Beklagte verur theilt werde, der Klägerin einen auf Status näher zu liqui direnden Schadensersag zu bezahlen, und zwar aus dem Grunde,

*) In demselben Sinne erkannte der II. Senat durch Urtheil vom 4. Dezember 1875 in Sachen Pithan gegen Kerben unter Reformation eines Urtheils des Handelsgerichts zu Düsseldorf. Vergl. auch die Entscheidung des I. Senats auf Seite 1 dieses Bandes.

weil die Beklagte trog wiederholter Aufforderung die Erfüllung des Vertrages weigere und die verlangte Disposition für den Monat Januar 1874 nicht treffen wolle. Die Beklagte bestritt die Existenz des in der Klage artikulirten Vertrages, worauf das Handelsgericht durch Urtheil vom 7. Januar 1874 dem Kläger den Beweis aufgab, daß ein Vertrag zwischen ihm und der Verklagten in der behaupteten Weise zu Stande gekommen sei. Auf Grund des demnächst abgehaltenen Zeugenverhörs erachtete das Handelsgericht in seinem Urtheile vom 30. September 1874 diesen Beweis für geführt und verurtheilte die Verklagte zum Schadensersatze im Sinne der Klage. Auf die Berufung der Beklagten erließ der Appellationsgerichtshof das folgende reformatorische

Urtheil:

J. E., daß man zwar mit dem ersten Richter als festgestellt ansehen kann, daß die appellantische Firma im Dezember 1873 durch Vermittelung des Stein vom Appellaten 500 Waggons Kohlen von Neu-Essen zu 29 Thlr. per 100 Centner, lieferbar im Jahre 1874 unter Zechenbedingungen, gekauft habe, und daß auch die im Briefe der appellantischen Firma an Stein vom 21. Dezember 1873 vorkommende Erklärung, auf das Geschäft zu verzichten, ausreichend ergibt, daß diese Firma dennoch weder empfangen noch zahlen wollte, also dem Appellaten die gesetzlichen Befugnisse des Verkäufers gegen den fäumigen Käufer erwachsen waren;

Daß gleichwohl die hierauf gestüßte Klage des Appellaten auf Auflösung des Lieferungsvertrages und Schadensersag rechtlichem Bedenken unterliegt;

Daß diese Klage augenscheinlich dem Art. 1184 d. B. G.-B. angepaßt ist, derselbe jedoch auf commercielle Kaufgeschäfte keine Anwendung mehr findet, seitdem das Deutsche Handelsgesetzbuch in Art. 354 anderweitig dem Verkäufer nach seiner Wahl dreierlei Befugnisse zugestanden hat, nämlich Erfüllung des Vertrages nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung zu verlangen, oder statt der Erfüllung für Rechnung des Käufers zu verkaufen und Schadensersag zu fordern, oder vom Vertrage abzugehen, als ob derselbe nicht geschlossen wäre;

Daß folglich eine Auflösungsklage im Sinne des gedachten Art. 1184 an sich unstatthaft oder doch nur insoweit statthaft

ist, als sie sich mit einer der drei obigen Befugnisse in Einflang bringen läßt;

Daß der Appellat indessen durch die Auflösungsklage seinen Willen kund gegeben hat, die verkauften Kohlen nun selbst nicht zu liefern, also weder die appellantische Firma zu deren Empfang zwingen zu lassen, noch für ihre Rechnung dieselben nach den Bestimmungen der Art. 343 und 357 Absag 2 zu verkaufen, sondern vielmehr für sich und zu seiner freien Disposition zu behalten;

Daß sich mithin der Appellat keiner von den beiden ersteren der obigen Befugnisse bedient hat;

Daß daher die Klage nur noch der dritten Befugniß entsprechen könnte, jedoch der Wille des Verkäufers, vom Vertrage abzugehen, durch eine Anzeige, wie in der Ladung geschehen, darzulegen, und dann die Durchführung eines Klageantrages auf Auflösung des Vertrages gegenstandlos war, sowie dann auch der erste Richter denselben schließlich gar nicht berücksichtigt hat;

Daß aber ein Antrag auf Schadensersatz dem vom Ver. trage abgehenden Verkäufer im Art. 354 gar nicht zugestanden ist und mit Grund, indem, wenn einmal bei gescheiterten Kaufgeschäften dem Verkäufer die freie Disposition über die verkaufte Waare zurückgegeben worden, es von ihm und von den durch ihn auszunuzenden Umständen abhängt, ob und welcher Schaden ihn noch treffen könnte, und der Gesetzgeber vorziehen mußte, statt die Contrahenten noch einer mißlichen Erörterung solcher Eventualitäten auszusetzen, lieber die Geschäfte einfach und ohne rechtliche Folgen zu annuliren, als ob sie nie geschlossen gewesen;

Daß demnach der erste Richter die appellatische Klage schon nach der ersten Verhandlung hätte zurückweisen müssen ;

Aus diesen Gründen

weist der K. Rhein. Appellationsgerichtshof, unter Reformirung. der Urtheile des Königl. Handelsgerichts zu Köln vom 7. Januar und 30. September 1874, die unter'm 5. Januar 1874 vom Appellaten erhobene Klage ab, legt ihm die Kosten beider Jnstanzen zur Last und verordnet die Rückgabe der Strafgelder. II. Senat. Sizung vom 26. Juni 1875.

Advokaten: Welter Schlink.

Contumacial-Verbindungsurtheil.

Berufung.

Wenn von einem gegen beide Eheleute ergangenen Urtheile der Ehemann allein die Berufung einlegt, so kann derselbe dadurch, daß er solche formell auch gegen die Ehefrau richtet, diese nicht zur Coappellatin machen, gegen welche, wenn sie in zweiter Instanz keinen Anwalt bestellt, ein Contumacial-Verbindungsurtheil zu erlassen wäre.

Ein dahin gerichteter Antrag des Ehemannes ist von Amts wegen zurück zu weisen. *)

Nachdem Georg Dietrich zu Sienerhöfen, Ehemann der getrennt von ihm lebenden und angeblich in Amerika sich aufhaltenden Anna Maria Wildanger am 17. Oktober 1871 gegen deren Vater, Franz Wildanger, und fünf Geschwister Klage auf provisorische Theilung der zwischen ersterem und seiner verstorbenen Ehefrau Anna Margaretha Conrad bestandenen ehelichen Gütergemeinschaft und des Nachlasses der letztern geklagt hatte, erhoben die gedachten Verklagten am 10. November 1872 gegen den Kläger Dietrich und seine Ehefrau Klage auf definitive Theilung der bezeichneten Vermögensmassen. Nach Erlaß eines Contumacial-Verbindungsurtheils gegen die nicht vertretene Ehefrau Dietrich verordnete das Landgericht zu Saarbrücken durch Urtheil vom 23. Januar 1872 die Theilung dem gemeinschaftlichen Antrage der Parteien gemäß und verwies dieselben zuvörderst zur Massebildung vor den Notar Dumont in Grumbach. Vor diesem erhoben sich verschiedene Contestationen betreffend den Bestand der Masse und die Conferenden einzelner Mitbetheiligten, worüber das Landgericht durch Urtheile vom 29. April 1873 und 2. März 1875 erfannte, Alles ohne daß die Ehefrau Dietrich vertreten gewesen. Gegen das letztere Urtheil legte Dietrich am 15. Juni 1875 den Theilungsklägern gegenüber die Berufung ein, und ließ seiner Ehefrau, als ohne bekannten Wohn- und Aufenthaltsort, am 21. Oktober 1875 auf dem Parket des Königl. General-Prokurators durch Gerichtsvollzieher einen Akt zustellen, wodurch er derselben anzeigte, *) Vergl. Archiv Bd. 66. I. 26.

daß er gegen das gedachte, zu Gunsten derselben gegen ihn erlassene Urtheil die Berufung einlege, und sie zugleich vorladen ließ, vor dem Appellhofe zu erscheinen, um die Berufung als begründet annehmen und das angegriffene Urtheil seinen in der ersten Instanz genommenen Anträgen gemäß reformiren zu hören.

Da sich auf diese Zustellung und Vorladung kein Anwalt für die Ehefrau Dietrich bestellte, so beantragte der Anwalt des Appellanten Dietrich vor dem Appellhofe zuvörderst den Erlaß eines Contumacial-Verbindungsurtheils gegen dieselbe, welchem Antrage Seitens des Anwaltes der übrigen Parteien nicht widersprochen wurde.

Der Appellations-Gerichtshof erließ hiernach folgendes

Urtheil:

J. E, daß zwar ein Appellakt vorliegt, laut melchem der Appellant Dietrich auch gegen seine Ehefrau die Berufung eingelegt hat wider das zu Gunsten derselben gegen ihn erlassene Urtheil des Königl. Landgerichts zu Saarbrücken vom 2. März 1875;

Daß aber ein solches Urtheil nicht existirt, indem der Appellant nicht seiner Ehefrau gegenüber als Gegenpartei im Proceß steht;

Daß hieran die besondere Natur eines Theilungsprocesses und das Verhältniß der Kläger und Beklagten in einem solchen Verfahren nichts ändert, weil der Appellant nicht mit seiner Ehefrau und ihr gegenüber theilt, sondern der Antheil, welcher der Ehefrau Dietrich in der Theilungsmasse zukommt, den durch Anwalt vertretenen Appellaten gegenüber festgestellt werden soll, wobei die Eheleute Dietrich unter sich nicht in rechtlichen Conflikt treten;

Daß wenn es sich aber um eine Adcitation der Ehefrau Dietrich zur Theilnahme am Proceß handeln soll, eine solche Adcitation dieselbe nicht in die Reihe der Gegenparteien des Appellanten stellt und sie nicht zur Appellatin macht;

Daß eine willkürliche und mit der Proceßlage nicht verein barliche Bezeichnung einer Person als Coappellatin nicht geeig net ist, den Erlaß eines Contumacial-Verbindungsurtheils zu veranlassen, und von dem Zweck, welchen das Gesetz durch ein solches Urtheil verfolgt, hier nicht die Rede sein kann, da es nicht denkbar ist, daß in diesem Proceß über die Theilungscon