dans certains cas, notamment pour arrêter la prescription; mais qu'une pareille action devait être restreinte à l'hypothèque; et que, réunie à l'action personnelle en paiement, lorsque, d'ailleurs, le tiers détenteur n'est pas obligé personnellement, elle n'est pas recevable. Il faut, en effet, convenir qu'il est indispensable de donner ce sens à l'arrêt, ou il deviendrait impossible de lui en donner aucun.

Enfin, cette question est revenue à la Cour de cassation, où elle a reçu la même décision, d'après une très forte discussion, par arrêt du 27 avril 1812. La rédaction de l'arrêt se fait remarquer par le soin qui y a été porté. Cette rédaction présente de la manière la plus lumineuse et la plus précise l'état de notre jurisprudence actuelle, sur les moyens par les quels on doit se pourvoir contre un tiers détenteur. Il m'a paru utile de le mettre sous les yeux du lecteur 1.

Ainsi il n'y a actuellement que deux modes de l'exercice de l'hypothèque par action devant les tribunaux; celui de conserver, c'est-à-dire, d'arrêter le cours de la prescription de l'hypothèque, et celui d'exproprier. Pour le premier, il suffit de donner assignation uniquement pour faire déclarer l'héritage hypothéqué, sans aller plus loin. Cette mesure n'est point susceptible d'une sommation ou commandement. Il résulte du passage de Pothier, que j'ai déjà rapporté, que cette déclaration d'hypothèque, même dans le seul but d'arrêter

Texte de l'arrêt du 27 avril 1812:

« Attendu, 1 que l'action en déclaration d'hypothèque n'a pas été expressément abrogée par le Code civil, mais qu'elle ne peut plus avoir d'autre objet que d'interrompre la prescription à l'égard des tiers détenteurs; que, sous tous les autres rapports, elle serait frustratoire; et que, notamment, elle n'est plus admissible, d'après les art. 2166, 2167, 2168 et 2169 du Code civil, pour contraindre les tiers détenteurs en paiement de la dette hypothécaire; -20 Que l'art. 2169 a fixé les droits du créancier et la marche qu'il doit suivre dans le cas où le tiers acquéreur, qui n'a pas rempli les formalités prescrites pour purger sa propriété, ne paie pas les dettes hypothécaires, ou ne délaisse pas l'immeuble hypothéqué, que dans ce cas, le créancier a le droit de faire vendre l'immeuble, suivant les formes qui sont déterminées ; que l'article 2169 est virtuellement exclusif d'un autre mode de procéder, et qu'aucun autre article, soit du Code civil, soit

d'une action. La même conséquence se tire de l'arrêt de la Cour de cassation, du 27 avril 1812, qui commence ainsi : «Attendu, 1o que l'action en déclaration d'hypothèque n'a pas été expressément abrogée, etc. »

340. Il faut en venir au cas où le créancier ne peut obtenir du tiers détenteur le paiement de sa créance. On sent que celui-ci doit ou payer ou délaisser par hypothèque, dès qu'il ne veut pas prendre les mesures propres à purger. Le législateur a dû organiser les moyens par lesquels le créancier pouvait forcer le débiteur au paiement ou au délaissement. Or, c'est ce qu'il a fait dans l'art. 2169 du Code. Il était d'abord dit, dans l'art. 2167, que si le tiers détenteur ne remplit pas les formalités qui seront ci-après établies (au chap. 8), pour purger sa propriété, il demeure, par l'effet seul des inscriptions, obligé, comme détenteur, à toutes les dettes hypothécaires, et qu'il jouit des termes et délais accordés au débiteur originaire. L'art. 2168 porte que le tiers détenteur est tenu, dans le même cas, ou de payer tous les intérêts et capitaux exigibles, àquelque somme qu'ils puissent monter, ou de délaisser l'immeuble hypothéqué sans aucune réserve. Et l'art. 2169 est ainsi conçu: « Faute par le tiers détenteur de satisfaire pleinement à l'une de ces obligations (de payer ou de délaisser), chaque créancier hypothécaire a droit de faire vendre sur lui l'immeuble

du Code de procédure civile, n'autorise un mode différent; -30 Que c'est une des bases du nouveau système hypothécaire, et qu'il résulte notamment des articles 2167, 2168, 2169, 2170, 2172 et 2173 du Code civil que le tiers détenteur qui n'est pas personnellement oblige au paiement de la dette, ne peut être contraint à ce paiement qu'en qualité de détenteur , que sur le bien même qui est hypothéqué, et non par voie de condamnation personnelle, lors même qu'il ne délaisserait pas le bien; - 40 Qu'ainsi l'arrêt dénoncé a violé les articles précités du Code civil, en admettant une demande en déclaration d'hypothèque, qui n'avait pour objet que de contraindre les tiers acquéreurs au paiement de la dette hypothecaire, en validant une procédure autre que celle autorisée par le Code civil, et ordonnant que, faute par les tiers acquereurs de délaisser dans huitaine l'immeuble hypotheque, ils seraient contraints puremeut et simplement au paiement de la dette; - CASSE. »

hypothéqué, trente jours après commandement fait au débiteur originaire et sommation faite au tiers détenteur de payer la dette exigible ou de délaisser l'héritage. Il est à propos de combiner ce dernier article avec l'art. 2183, où il est dit : << Si le nouveau propriétaire veut se garantir de l'effet des poursuites autorisées dans le chap. 6 du présent titre, il est tenu, soit avant les poursuites, soit dans le mois au plus tard, à compter de la première sommation qui lui est faite, de notifier aux créanciers, aux domiciles par eux élus dans leurs inscriptions, 1o extrait de son titre, etc. »

Un arrêt de la Cour royale de Nîmes, du 6 juillet 1812, semblait avoir supposé qu'autre chose était la sommation de payer ou délaisser, dont il est fait mention dans l'art. 2169, autre chose était une autre sommation prétendue prescrite par l'article 2183, qui alors aurait été une sommation de purger. Mais cette sommation de purger n'existe nulle part dans notre législation. Le tiers détenteur est libre de purger, ou non. Aussi la même Cour de Nimes a adopté, par un second arrêt du 25 août 1812, le principe dont on ne doit pas se départir, que la sommation qu'exige l'art. 2183 ne peut être autre que celle prescrite par l'art. 2169, auquel l'art. 2183 se réfère.

En combinant les articles 2169 et 2183, et en y réunissant encore l'article 2182, il en résulte :

1o Que la transcription ne lie en aucune manière les mains du créancier. La transcription, d'après l'art. 2182, est seulement une formalilé qui doit précéder les mesures par lesquelles on parvient à purger les hypothèques. Elle a pour objet de faire connaître le contrat de vente aux créanciers, et d'arrêter le cours des inscriptions qui pourraient être prises; mais elle ne forme pas un commencement de purgation des hypothèques; la notification aux créanciers, prescrite par l'article 2183, est, seule, la première mesure tendante à cette purgation; seule, elle arrête les poursuites du créancier, parce que, seule, elle forme un contrat judi

ciaire entre le tiers détenteur et les créanciers, que ne forme pas la transcription isolée; en sorte que le tiers détenteur, avant comme après cette transcription, peut laisser l'héritage par hypothèque. 2o Que le tiers détenteur doit payer la dette exigible, ou délaisser l'héritage dans le mois, à compter de la sommation qui doit lui être faite par le créancier, d'après l'art. 2169 et l'art. 2183; à défaut ou du paiement, ou du délaissement, le créancier a droit de faire vendre sur le tiers détenteur l'immeuble hypothéqué; que cependant, aux termes de l'article 2183, le tiers détenteur peut éviter et arrêter ces poursuites en prenant, dans le même mois de la sommation, les mesures tendantes à purger, c'est-à-dire, en faisant faire aux créanciers les notifications prescrites par ce même article. Le législateur semble toujours regretter que la purgation des hypothèques ne se fasse pas par les mesures prescrites, parce que cette voie est plus avantageuse sous le rapport des intérêts des créanciers, du tiers détenteur, et même, en général, du débiteur originaire. C'est par cette raison qu'il a voulu que le délai, pour le paiement ou le délaissement, devint commun à la mesure à prendre pour la purgation des hypothèques.

De cela même, il résulte que les notifications indiquées par l'art. 2183 doivent être faites dans le mois au plus tard, à compter de la sommation, soit que cette sommation ait été faite avant la transcription, soit qu'elle ait été faite après. En sorte que si la sommation a été faite avant la transcription, le tiers détenteur doit dans le mois, et faire transcrire, et faire les notifications aux créanciers. L'intervalle qu'il peut y avoir entre la transcription et les notifications est absolument indifférent. Le délai d'un mois est commun à la transcription et aux notifications.

Mais ce qu'il est essentiel de remarquer, c'est que si, avant l'expiration du mois, à compter de la sommation, le tiers détenteur n'a pas fait faire les notifications aux créanciers, il ne peut plus arrêter les poursuites qui auraient déjà été commen

cées, ni s'opposer à celles qui ne seraient faites qu'après, de la part du créancier, pour parvenir à la vente du bien hypothéqué, par voie d'expropriation; il est déchu de la faculté de purger, et toute transcription qui serait faite après l'expiration de ce délai, comme celle qui aurait été faite avant, devient inutile. Les créanciers inscrits peuvent être nombreux; il peut y en avoir d'inscrits sur des ventes précédentes, et tous doivent recevoir les notifications prescrites par l'art. 2183. Il se peut que le tiers détenteur n'ait pas eu le temps de se procurer les certificats de toutes les inscriptions, mais il a à s'imputer son retard à satisfaire à la loi, dès qu'il ne voulait pas délaisser le créancier ne peut pas être forcé de demeurer dans l'inaction. Le délai expiré, la vente judiciaire devient indispensable, à moins que tous les créanciers inscrits ne consentent à la purgation des hypothèques, en payant, par le tiers détenteur, les frais qui auraient été faits jusqu'alors. Tout ce qui vient d'être dit doit avoir lieu, quelle que soit la nature de l'acte qui ait transmis l'immeuble au tiers détenteur, soit qu'il lui ait été transmis par une donation ou à tout autre titre gratuit, soit qu'il l'ait acquis à titre onéreux.

:

M. Persil, Rég. hypoth., sur l'art. 2169, no 7, dit que généralement la sommation prescrite par cet article doit être faite à tous ceux qui ont acquis; que cependant, si les acquéreurs avaient déclaré, par le contrat, acquérir solidairement, il est à présumer que la sommation pourrait être dirigée contre l'un deux; car, dit l'auteur, tel est l'effet de la solidarité, de faire regarder chacun des acquéreurs, pris sépa rément, comme propriétaire de l'universalité de l'immeuble.

Mais cette opinion souffre beaucoup de difficultés. Il est difficile de bien déterminer ce que c'est qu'une solidarité de propriété. La propriété se divise de plein droit entre les acquéreurs, et chacun d'eux peut en demander le partage. S'ils se sont obligés solidairement au paiement du prix de la vente, il s'ouvre deux espèces de solidarité à l'égard de chacun d'eux; une

solidarité personnelle, qui est relative aut paiement du prix, et une solidarité, ou, ce qui est de même, une indivisibilité hypothécaire, dont le résultat est que le créancier peut poursuivre la totalité de la créance sur chaque portion comme sur le tout. Toutes les fois donc que le créancier voudra se borner à suivre, sur une portion seule, la totalité de sa créance, le commandement de payer pourra être fait à celui seul qui sera propriétaire, et la sommation pourra être faite à celui qui serait tiers détenteur de cette portion. Les actes judiciaires qui seraient faits ensuite, pour parvenir à l'expropriation de cette portion, seraient évidentnent réguliers. Mais c'est là où il semble que doit se borner l'effet de la solidarité; car si le créancier voulait faire procéder à l'expropriation de la totalité, alors il faudrait des commandemens à tous les débiteurs originaires, et des sommations aux tiers détenteurs de chacune des portions aliénées. Cette mesure devient nécessaire par suite du respect dù à la propriété, et elle serait fondée sur cette maxime de tous les temps, qu'une vente judiciaire serait nulle, si elle était faite sur celui qui ne serait pas propriétaire, super non domino. C'est aussi ce que j'ai vu pratiquer en pareil cas, et la mesure fut prise en conséquence d'avis donnés par des avocats connus, de Paris.

M. Persil, no 9, dit que si l'immeuble hypothéqué avait été vendu à un marì agissant au nom de la communauté, ce serait à lui seul qu'on devrait faire sommation, tandis que si c'eût été la femme qui eût contracté, avec l'autorisation du mari, alors la sommation devrait être dirigée contre le mari et la femme. Il se fonde à cet égard, par argument, sur l'art. 2208 du Code civil. Cette opinion est évidemment bien fondée.

341. L'art. 2169 s'explique peut-être d'une manière un peu trop complexe, en disant que chaque créancier hypothécaire a droit de faire vendre, sur le tiers détenteur, l'immeuble hypothéqué, trente jours après commandement fait au débiteur originaire, et sommation faite au tiers déten– teur de payer la dette exigible, ou de

délaisser l'héritage. Cet article laisse supposer, d'après l'ordre d'écriture qui y est employé, que le commandement au débiteur doit toujours précéder la sommation qui doit être faite au tiers détenteur. Cependant la négative paraît être hors de doute. La sommation est le seul acte nécessaire pour mettre le tiers détenteur en demeure de purger, et pour autoriser le créancier à passer à la saisie immobilière de l'immeuble. Quoique le tiers détenteur soit déjà tombé en déchéance de la faculté de purger, le créancier peut faire faire le commandement de payer au débiteur, si déjà il n'a été fait; car il est indifférent que ce commandement précède la sommation, ou qu'il soit fait en même temps ou après. Mais ce n'est que trente jours après ce commandement, qu'il peut faire procéder à la saisie immobilière. L'article 2169 du Code civil est en accord, à cet égard, avec l'art. 2217 du même Code, et avec l'art. 673 du Code de procédure. D'après tous ces articles, le commandement de payer fait au débiteur, est un préalable indispensable à toute saisie immobilière.

On remarque une différence entre l'article 2169 et l'art. 2183, relativement au délai qui doit courir après le commandement, et à celui qui doit courir après la sommation. Suivant l'art. 2169, le commandement doit être fait trente jours avant la saisie immobilière; au lieu que, d'après l'art. 2183, la sommation qui concerne seulement le tiers détenteur, opère la déchéance de la faculté de purger par un mois de silence de sa part, après qu'elle est faite. Or, trente jours ne sont pas la même chose qu'un mois, à cause de l'inégalité des jours qui composent les mois. On sait qu'il y a, en législation, des règles différentes de supputation, dans ces deux cas, relativement à la fixation des délais. Cependant M. Battur, tom. 2, pag. 104 et 103, dit qu'il ne doit pas y avoir de différence entre le délai qui court après le commandement, et celui qui court après la sommation. Suivant lui, le délai d'un mois énoncé dans l'art. 2183, se réfère absolument et identiquement au délai de trente jours énoncé, quoique pour le

commandement seul, dans l'art. 2169. Je ne crois pas que cette opinion soit sûre. J'avoue qu'il serait à désirer que le législateur eût établi un délai uniforme de trente jours dans les deux cas. Mais peuton résister à la force et à la valeur des termes qu'il a employés? Le même auteur dit que, sous l'empire de l'édit de 1771, les deux mois pendant lesquels, d'après l'art. 8, le dépôt du contrat dans l'auditoire devait durer (je supplée à ce qu'a voulu dire l'auteur, quoique littéralement il ne s'explique pas de même), comprenaient l'espace de soixante jours francs, quelle que fût d'ailleurs la longueur des mois; et il se fonde sur l'opinion de Roussilhe, dans ses Notes sur cet article, pag. 101 et 102. Je connaissais depuis long-temps cette opinion, et je puis attester qu'elle n'était point admise en jurisprudence. M. Dumont, savant professeur en droit français, de l'université de Bourges, qui avait fait des observations sur cet édit, après avoir donné deux exemples contraires à l'assertion de M. Battur, disait, pag. 107 : « Nous donnons ces deux exemples pour faire connaître qu'il ne faut pas s'arrêter à la loi 101, ff. de reg. jur., où il est dit que quand la loi fait mention de deux mois, celui qui vient le soixanteunième jour, doit être reçu; notre usage étant différent de celui des Grecs et des Romains, qui se servaient des mois lunaires, et les faisaient alternativement de vingt-neuf à trente jours. Nos mois ont plus ou moins de jours; et de tels nombres de jours que le mois soit composé, s'il a trente-un jours, ce n'est toujours qu'un mois, comme s'il n'a que vingt-huit ou vingt-neuf jours, il n'est pas moins un mois complet. »

M. Battur ajoute : « Nous n'avons pas besoin de dire qu'on ne doit pas comprendre dans le mois imparti par l'article 2183 du Code, ni le jour que la première sommation a été faite, ni le jour de la transcription, d'après cette maxime si connue, dies termini non computantur in termino.

Mais le jour de la transcription est ici indifférent; il n'est attributif par lui-même

d'aucun droit, ni au tiers détenteur, ni au créancier. Le jour important est celui de la sommation. Le délai d'un mois est fatal. Si le tiers détenteur le laisse expirer, à compter de la sommation, sans avoir fait aux créanciers la notification prescrite par l'art. 2183, il ne peut plus arrêter leurs poursuites, quelle que soit la date de la transcription qui doit seulement avoir précédé la notification. Mais est-il bien vrai que dans ce mois on ne doive comprendre ni le jour de la sommation, ni le jour de l'échéance du mois? Il y a lieu de penser qu'il n'y a que le jour de la sommation qui ne doive pas être compris dans le délai d'un mois, mais que ce délai expire le dernier jour du mois qui suit la sommation; aussi la maxime n'est pas, dies termini non computantur in termino, mais bien, non computatur; ce qui est bien différent. Je renvoie là-dessus à ce que j'ai dit au no 107, sur la détermination de la durée des dix ans, pendant lesquels l'inscription conserve sa vigueur: les principes sont les mêmes. Cela s'applique encore à la manière de compter les deux mois énoncés dans l'art. 2195. Au surplus, on agira toujours prudemment d'éviter ces difficultés ; ce qu'on peut faire aisément .

L'art. 674 du même Code de procédure porte que la saisie immobilière ne pourrra être faite que trente jours après le commandement, et que si le créancier laisse écouler plus de trois mois entre le commandement de la saisie, il sera tenu de le réitérer dans les formes et avec le délai ci-dessus. »

Il résulte de là une espèce de péremption contre le commandement, par un défaut de poursuites pendant trois mois. Mais cette péremption n'acquiert aucun droit au tiers détenteur. La déchéance de la faculté de purger une fois encourue reste toujours. Le créancier peut commencer ses poursuites en expropriation

1 J'espère que M. Battur ne sera pas affecté d'une contradiction sur de si minces objets. Elle n'empêche pas de rendre justice à son ouvrage, dans lequel il y a des principes et de Ferudition. Mais, quelque minutieuses que paraissent ces difficultés, il est toujours bon de rappeler au législateur que

trente jours après le commandement réitéré au débiteur originaire.

L'expropriation se poursuit sur le tiers détenteur. La déchéance de la faculté de purger ne le dépouille pas de la propriété. Lorsqu'il avait le droit de purger, il pouvait le faire en payant le prix de la vente. Art. 2179. Étant privé de cette faculté, il pourrrait toujours conserver la propriété de l'immeuble; mais alors ce ne serait que sous la condition de solder à tous les créanciers inscrits ce qui leur serait dû, même les capitaux des dettes non exigibles, de la même manière dont ils auraient été payés si le tiers détenteur eût pris les mesures nécessaires pour parvenir à la purgation des hypothèques. Ces créanciers ne peuvent être privés de ce droit qu'ils auraient à l'ouverture de l'ordre qui se ferait sur l'adjudication, à la suite de l'expropriation. On ne peut douter que l'expropriation ne puisse être poursuivie contre le tiers détenteur seul, d'après les dispositions des articles 2169 et 2178 du Code civil. Ces articles supposent des poursuites en expropriation, après la déchéance de la faculté de purger; et il est dit, dans le premier, que chaque créancier a droit de faire vendre sur lui (tiers détenteur) l'immeuble hypothéqué; le second indique le tiers détenteur comme ayant subi l'expropriation. C'est aussi ce qui se pratique.

Il faut néanmoins remarquer que si les poursuites sont arrêtées, après le commandement, par un procès qui serait suscité par le débiteur contre le créancier, comme par une opposition qu'il formerait à ce commandement, ou autrement, alors la péremption du commandement serait suspendue, et le créancier ne serait pas obligé de faire un nouveau commandement avant de saisir : ce serait seulement le cas, en statuant sur la contestation incidente, d'ordonner la continuation des poursuites. Tel serait le résultat du prin

depuis plusieurs siècles elles se présentent, quoiqu'il soit si aisé de les prévenir. En effet, Dumoulin, Decius, Alexandre et plusieurs autres jurisconsultes, ont discuté très sérieusement la question de savoir si un eneis vaut plus ou moins de trente jours.