note 3. Néanmoins, il faut reconnaître que, si pour la folle enchère, comme pour la surenchère, par suite de négligence de l'avoué du poursuivant primitif, ou par un accord entre les membres du barreau, la nouvelle procédure est entièrement faite par l'avoué de celui qui demande la nouvelle adjudication, le droit à la remise appartiendra à cel avoué.

Art. 740 (voy. le texte ancien et le texte nouveau, Lois de la Procédure civile, CARRÉ, 3o édit., t. 5. p. 318).

évi

A. J'ai reconnu, question 2432, que le fol enchérisseur, pour ter la revente sur sa tête, ne peut pas délaisser l'immeuble. Mais qu'arrivera-t-il si, au lieu de prendre la voie de la folle enchère, il plaît à un créancier de faire sommation à l'adjudicataire de payer ou de délaisser ? Cette sommation sera-t-elle valable? Le délaissement pourrat-il être effectué ? La raison de douter vient de l'assimilation qui peut être établie entre un adjudicataire et un tiers détenteur, et aussi, de ce que les créanciers sont libres d'exercer contre lui le genre de poursuites qui leur convient le mieux (voy.J.Av., 1.75, p.650, lettre A). Mais on répond victorieusement, ce me semble, que l'art. 2172, C.C., ne permet le délaissement qu'aux tiers détenteurs, qui ne sont pas personnellement obligés à la dette. Or, un adjudicataire sur saisie immobilière, indépendamment de la clause ordinaire du cahier des charges de ces sortes de ventes, qui porte que l'adjudicataire paiera son prix entre les mains des créanciers dans l'ordre qui sera ultérieurement réglé, est personnellement obligé, car depuis la sommation de l'art. 692, la vente est devenue commune à tous les créanciers inscrits (voy. question 2426, in fine). Cet adjudicataire ne peut donc pas délaisser; la sommation qui lui est faite est frustratoire. J'ai déjà émis cette opinion en répondant à une question proposée, J. Av., t.72, p.364, art.167. Le créancier n'a d'ailleurs aucun motif sérieux pour employer une telle procédure, qui n'aboutit à une seconde expropriation qu'après l'accomplissement de formalités incompatibles avec la position de l'adjudicataire. Si ce dernier ne paie pas, sans contredit la, voie la plus simple est la folle enchère; mais le créancier porteur du bordereau peut, en outre, recourir directement contre lui à une saisie immobiliere, après lui avoir fait commandement de payer; à une saisie-exécution, une saisiearrêt, etc.; et toujours l'adjudicataire est considéré comme son débiteur personnel. Aussi, le tribunal civil de Nîmes a-t-il annulé, le 24 novembre 1848 (GERMAIN C. Roux), une sommation de payer ou de délaisser, dirigée contre un adjudicataire à suite de saisie immobilière. Seulement, les motifs de sa décision (1) sont trop absolus, en ce sens

--

(1) LE TRIBUNAL ;-Attendu que le sieur Moïse Roux, créancier de l'hoirie Germain, a fait à la dame veuve Germain, adjudicataire des biens de cette hoirie, commandement de payer ou de délaisser -Attendu que l'obligation de l'adjudicataire, vis-à-vis des créanciers de l'exproprié, n'est point en tout pareille à celle d'un tiers détenteur ; —- Attendu qu'il est des voies particulières tracées par la loi contre le tiers détenteur ordinaire (art. 2469 et suiv C.C.), mais qu'il en est une toute spéciale contre le tiers détenteur qui l'est devenu par suite d'une adjudication publique, et que cette voie est la folle enchère; Attendu, par suite, que c'est à tort que le sieur Moïse Roux a fait à la dame Germain, en sa qualité de détentrice des biens à elle adjugés, commandement et sommation de payer ou de délaisser, et que, dès lors,

qu'ils semblent indiquer que la folle enchère est la seule voie ouverte aux créanciers inscrits.

B.

MM. JACOB, t. 2, p. 30, no 197, PETIT, p. 174, et Rodière, 1. 3, p. 201, à la note, enseignent que la contrainte par corps prononcée par l'art. 740 n'a pas lieu de plein droit. Je suis de cet avis, n° 2432 bis.

C. Contrairement à l'opinion que j'ai exprimée no 2432 ter, qui est aussi celle de MM. RODIÈRE et PETIT, loco citato, et que la Cour de Paris a sanctionnée par un arrêt du 22 avril 1847 (J.Av., t. 72, p.375, art.171, § 18), la Cour de Riom a décidé le 30 janvier 1846 (J.Av., t.71, p. 436), qu'une femme est contraignable par corps à raison de la différence entre le prix de l'adjudication et celle de la revente sur folle enchère.

D.

-

MM. JACOB, t. 2, p. 31, no 199, DUVERGIER, t. 41, p. 271, not. 3, et PETIT, p. 174, doivent être ajoutés à la nomenclature des auteurs que j'ai cités dans ma question 2432 quater. Ils pensent, comme moi, que l'adjudicataire sur folle enchère doit toujours rembourser au folenchérisseur les frais d'enregistrement, et que, si le prix de la revente est suffisant, il doit encore rembourser tes frais de la poursuite et les sommes payées par le fol enchérisseur aux créanciers inscrits. Seulement ils font une observation parfaitement rationnelle, en disant que si le prix de la revente est inférieur à celui de la première adjudication, l'adjudicataire définitif n'est tenu du remboursement des droits d'enregistrement que jusqu'à concurrence du prix de son adjudication, ,le surplus demeurant à la charge du fol enchérisseur. C'est ce qui résulte en effet des arrêts des Cours de cassation, 27 mai 1823 (J.Av., t. 46, p. 168), de Riom, 12 juillet 1838, cité par M. Duvergier, et de Caen, du 3 février 1840, cité par M. Petit. La jurisprudence a eu à statuer sur des espèces assez intéressantes relatives à l'étendue des remboursements auxquels le fol enchérisseur peut prétendre. — Un arrêt de la Cour de cassation, du 24 février 1845 (J. Av., t. 70, p. 174), a décidé que l'adjudicataire qui a employé certaines sommes à désintéresser les créanciers hypothécaires inscrits sur l'immeuble n'a pas le droit de répéter ces sommes si le paiement a eu lieu en exécution d'une clause du cahier des charges, qui interdit toute répétition; qu'on doit voir un véritable paiement et non pas une acquisition de créances dans le versement fait par l'adjudicataire entre les mains des créanciers hypothécaires, même avec subrogation.-Cette solution est exacte. En principe le fol enchérisseur n'aurait droit à restitution qu'autant que le prix de la seconde adjudication serait suffisant (ce qui ne se présentait pas dans l'espèce où la première adjudication avait produit 2,500,000 fr., tandis que le prix de la seconde ne s'élevait qu'à 2,379,000 fr.) Voy. par analogie un arrêt de la Cour de Rouen du 12 février 1849 (J.Av., 1.74, p.674, art. 786, § 32); mais cet événement même se réalisant, si une clause du cahier des charges interdit à l'adjudicataire toute répétition, sa demande doit être rejetée. Les paiements effectués ne profiteront à l'adjudicataire que pour parfaire la différence qui existera

c'est à bon droit que la défenderesse a fait opposition au commandement dont il s'agit; - Par ces motifs, disant droit à l'opposition de la dame veuve Germain, casse et annule le commandement à elle signifié à la requête du sieur Moise Roux, le 30 novembre 1847.

Deuxième ch.MM. Roussel, vice-prés.;-Portalès et de Campredon, ay.

entre la seconde et la première adjudication. Ainsi l'adjudicataire, moyennant un prix de 100,000 fr., d'un immeuble revendu à sa follé enchère moyennant 80,000 fr., s'il a payé, dans l'intervalle des deux adjudications, une somme de 10,000 fr., ne devra faire compte que d'une seconde somme de 10,000 fr. pour parfaire la différence (20 000 fr.); il ne sera pas débiteur de la différence tout entière, soit 20,000 fr., outre les 10,000 fr. qu'il a déjà payés.—Telle est l'interprétation que je crois devoir donner à cette clause si souvent insérée dans les cahiers des charges. Cependant, après l'arrêt de cassation précité, l'affaire ayant été renvoyée devant la Cour d'Orléans, cette Cour rendit, le 27 mars 1847 (CAISSE HYPOTHÉécaire C. DauchEZ), en audience solennelle, un arrêt qui attribue un autre sens à cette clause. - Les rédacteurs du Monileur judiciaire d'Orléans, analysent, dans le no 13 du 5 octobre 1817, cette décision en ces termes :

« Pour assurer, autant que possible, la stabilité d'une adjudication et en éloigner, par une clause pénale, les enchérisseurs téméraires sans pourtant nuire à cette adjudication, on peut insérer dans le cahier des charges une clause ainsi conçue: En cas de folle enchère, les adjudicataires fols enchéris ne pourront répéter aucune somme par eux déjà payée, soil sur le prix, soit pour frais et autres causes, en exécution du présent cahier des charges. Au cas de folle enchère, il ne faudra pas voir dans une telle clause une simple consolidation des paiements déjà faits par les premiers adjudicataires, c'est-à-dire une simple interdiction pour eux ou leurs cessionnaires, de répéter directement, de ceux qui les auraient reçues, les sommes qui leur auraient été versées, interdiction qui n'irait pas jusqu'à les priver de s'en faire rembourser comme subrogés, aux créanciers payés, sur le nouveau prix, quelqu'inférieur qu'il fût au premier..... Une telle interprétation, en effet, n'ajouterait rien aux conséquences que le droit commun attache à la revente sur folle enchère, et n'offrirait aucune garantie nouvelle au vendeur ni à ses créanciers. · Il ne faudra pas non plus y voir une clause pénale emportant, dans tous les cas, pour l'adjudicataire fol enchérisseur, la perte absolue de tout ce qu'il aurait payé sans cesser de devoir la différence entre les deux prix. Une telle interprétation donnerait à la clause une rigueur inutile pour les intérêts du vendeur et de ses créanciers, et inique en elle-même, puisqu'elle atteindrait l'adjudicataire d'autant plus gravement qu'il aurait été plus près de la complète exécution de son engagement. La seule application qu'il convienne de donner à la clause en question consistera à déclarer que l'adjudicataire primitif ou ses cessionnaires ne pourront faire valoir leur collocation, aux lieu et place des créanciers remboursés, sur le nouveau prix obtenu, qu'autant que cette collocation excéderait la différence du prix dû par le fol enchérisseur, et qu'il resterait quelque chose de libre après le désintéressement des autres collocations venant en ordre utile sur le prix primitif. Au reste, les cessionnaires des droits de l'adjudicataire qui a payé une partie de son prix aux créanciers inscrits, ne sauraient se prévaloir, pour écarter l'application de la clause du cahier des charges, de ce que la cession, consentie à leur profit, serait antérieure à la folle enchère. En effet, les droits obtenus par l'adjudicataire au moyen des paiements par lui faits, et qui devaient lui donner une subrogation pleinement utile, au cas où l'adjudication recevrait sa pleine exécution, n'existaient, au contraire entre ses mains, que dépréciés et modifiés pour le cas éventuel de folle enchère. Ainsi,

sa qualité de subrogé était conditionnelle et recevait une atteinte éventuelle de sa qualité d'adjudicataire passible de folle enchère. En transmettant cette qualité de créancier subrogé, il n'a pu la transmettre que telle qu'elle était, et avec les chances conventionnelles de dépréciation qui y étaient attachées. >>

Réduite à ces effets, la clause précitée devient inutile, la folle enchère produit les mêmes résultats. Car, d'un côté, si l'adjudicataire qui paie un créancier colloqué, même avec subrogation, n'acquiert pas une créance, mais ne fait que se libérer, il ne peut pas exercer hypothécairement, au préjudice des autres créanciers inscrits, les droits de ceux aux lieu et place desquels il a été ainsi subrogé; et, d'un autre côté, il est constant que la folle enchère n'empêche pas le fol enchérisseur d'avoir droit aux remboursements des sommes qu'il a déboursées lorsque le prix de la seconde adjudication dépasse celui de la première. Il faut donc admettre, pour être conséquent, que la clause pénale dont il s'agit ne se justifie qu'autant qu'elle a pour but d'empêcher absolument le fol enchérisseur de profiter, en cas d'excédant, du prix qu'il a payé. Au fond et au point de vue de l'équité, cette opinion, rigoureuse au premier abord, a d'autant moins d'inconvénients qu'il est certain que l'adjudicataire, qui aura payé une portion notable du prix, trouvera facilement à emprunter pour payer les autres créanciers et échapper à la folle enchère, ou bien qu'averti par cette clause, il ne fera point de paiement partiel.

D bis. Le fol enchérisseur a-t-il droit au remboursement des impenses qui ont amélioré l'immeuble, lors même que l'adjudication sur folle enchère ne produit qu'une somme inférieure à celle de la première adjudication? J'ai examiné et résolu cette question par la négative, J. Av. t. 75, p. 198, art. 844, § 21.

D ter. Le tribunal civil de la Seine a jugé, le 10 mai 1848 (LEFEBVRE C. COQUEREL), un procès qui offrait une difficulté qu'il est utile de connaître. Un immeuble appartenant par indivis à trois copropriétaires est vendu sur licitation; l'adjudicataire emprunte, avec subrogation à un tiers, une somme suffisante pour désintéresser deux des copropriétaires qui consentent subrogation, en tant que de besoin, au profit de ce tiers, jusqu'à concurrence de la somme payée, mais sans garantie de leur part. Le troisième copropriétaire n'étant pas payé poursuit, d'accord avec le premier subrogé, la revente par folle enchère. La seconde adjudication donne un excédant assez considérable sur le prix de la première. — Le colicitant non payé touche la part qui lui est afférente (un tiers) sur ce prix. Mais alors naît, entre le prêteur subrogé et les colicitants qui avaient consenti la subrogation, une contestation sur le point de savoir qui doit profiter du surplus de l'excédant. La subrogation a-t-elle eu pour effet d'attribuer au prêteur l'exercice de tous les droits des créanciers subrogeants, relativement à la créance, ou bien seulement l'exercice des droits utiles pour le remboursement de la somme prêtée ? M. DUVERGIER, dans l'intérêt du prêteur, a fait valoir des considérations puisées dans la nature et les effets de la subrogation, dans l'injustice qu'il y aurait à ne pas faire profiter de l'augmentation le prêteur à la charge duquel eût été la perte, s'il y avait eu déficit. M° PEpin-LehalLEUR, pour les colicitants, a refuté ces moyens en établissant la différence qui existait entre la subrogation procurée par le débiteur et celle qu'offre directement le créancier.-Cette dernière seulement constitue une véritable cession. - Enfin M. GOUJET, substitut du procureur de la

v.-2, s.

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République, a résumé les deux systèmes dans ses conclusions que le tribunal a consacrées, et qui sont ainsi conçues: « La cause a cela de 'bizarre, que chaque partie invoque, contre ies prétentions de son adversaire, des raisons qui paraissent, au moins, au premier coup d'œil, avoir un caractère de gravité; d'un côté, en effet, le vendeur ayant reçu le montant du prix de la première adjudication, semble sans droit à réclamer P'excédant obtenu sur la revente par suite de folle enchère; et, d'une autre part, on concevrait difficilement comment le prêteur de deniers qui ont servi à désintéresser le vendeur pourrait réclamer autre chose que le remboursement des sommes par lui avancées. Quoi qu'il en soit la raison de décider, en droit, se tire de la distinction qu'il faut établir entre la subrogation.consentie par le créancier et celle opérée par le débiteur. La première constitue une véritable cession; la seconde, au contraire, n'est qu'un simple prêt; le créancier a bien, pour le recouvrement des sommes par lui avancées, les mêmes droits que le vendeur que les fonds ont désintéressé, mais il ne saurait, dans aucune circonstance, réclamer au delà du capital par lui déboursé et des intérêts de ce capital. Quant au vendeur, son droit n'est pas limité à une somme fixe, la résolution de la première adjudication a eu pour résultat de rendre indéterminée sa créance, et c'est la seconde adjudication qui seule en a déterminé définitivement l'importance. » Ce jugement me paraît bien rendu.

Le même tribunal, dans son jugement du 10 mai 1849 (J.Av., t. 75, p. 653, lettre c.), a décidé que l'adjudicataire évincé par une folle enchère ne peut pas se faire attribuer, sur le prix à provenir de l'adjudication qui en sera la suite, les frais de notification et autres auxquels a donné lieu son adjudication; comme je l'ai dit dans la question 2432 quater, les frais d'enregistrement doivent toujours lui être remboursés, et il ne peut les réclamer qu'autant que le prix de la revente est suffisant.

E.-Sous le n° 2432 quinquies, je me suis attaché à déterminer la véritable position faite à l'adjudicataire par la folle enchère. J'ai dit que l'adjudication sur folle enchère équivalait à la résolution absolue de la première adjudication, et que le premier adjudicataire devait être considéré comme n'ayant jamais été propriétaire. Mon opinion à cet égard peut s'appuyer sur un arrêt de la chambre des requêtes, du 24 janvier 1846 (J.Av., t. 71, p.611), rendu sur le rapport de M. Troplong, qui élucide parfaitement la matière. Il résulte de cet arrêt que les ventes forcées étant essentiellement soumises à la condition du paiement du prix, si ce prix n'est pas payé, la revente sur folle enchère fait revivre, au profit du fol enchérisseur, tous les droits réels qu'il avait sur l'immeuble au jour de la vente; que c'est en vain qu'on opposerait cette vente au fol enchérisseur, dans le but d'effacer son droit d'hypothèque préexistant, sous prétexte de confusion, et son droit de créance, sous prétexte de compensation; la folle enchère soumet seulement le fol enchérisseur à des dommages-intérêts et à la contrainte par corps. Le 16 janvier 1850, la même chambre a rendu un arrêt qui consacre les mêmes principes, mais qui déclare qu'il n'en est plus ainsi lorsque la créance du fol enchérisseur est postérieure à l'adjudication et provient du fait même de l'adjudication, lorsque, par exemple, il a payé les créanciers premiers inscrits. Dans ce cas, s'il se trouve en même temps débiteur, notamment de fruits dont il doit la restitution, il ne saurait à son gré séparer sa créance de sa dette. En conséquence, échappe à la censure de la Cour de cassation l'arrêt