pas, contre un jugement, de tierce opposition ouverte à celui qui n'y a pas été partie, mais encore que ce dernier ne peut réclamer ses droits par voie d'action principale, sans se rendre tiers opposant.

» Il faudrait, pour cela, une disposition trèsexpresse de la loi, une disposition spéciale pour l'ordonnance de clôture du règlement d'ordre. Or, il n'en existe aucune, il faut donc revenir au droit commun.

» Mais, dira-t-on, on ne conçoit pas de tierce opposition possible devant un juge-commissaire. Nous ne disons pas non plus que l'on puisse ou que l'on doive se pourvoir par tierce opposition devant ce magistrat. Nous avouons bien volontiers que le juge-commissaire qui a prononcé la clôture de l'ordre, a consommé ses fonctions, desinit esse judex : la délégation du tribunal ne subsiste plus pour lui; mais le tribunal, dont il tenait la place, existe toujours. La tierce opposition contre l'ordonnance de clôture se portera devant lui, puisque, encore une fois, cette ordonnance est réputée émanée de lui-même.

ment, sans prendre la voie de la tierce opposition, résulte des principes de l'autorité de la choge jugée, consacrés par l'art. 1551, C. civ., et que la loi romaine exprimait en ces termes : res inter alios judicata, aliis præjudicare non potest. »

» Ainsi donc, nul doute que, nonobstant tout jugement rendu entre d'autres parties, la voie d'action principale reste à celle qui, n'ayant pas été mise en cause dans l'instance sur laquelle le jugement est intervenu, ne veut pas se pourvoir contre lui par la voie de la tierce opposition.

» Appliquant à l'espèce d'une ordonnance en règlement d'ordre, assimilée à un jugement, ce qu'il ne faut pas perdre de vue, ces principes incontestables, il s'ensuit que cette ordonnance, étant res inter alios acta, donne au créancier qui n'a pas été appelé le droit de poursuivre un règlement d'ordre, comme s'il n'en avait été fait aucun. Sur sa demande, dans laquelle seront nécessairement parties les créanciers colloqués dans celui fait précédemment, ceux-ci contesteront; et comme ils ne pourront opposer aucune exception de chose jugée au poursuivant, il ne pourra manquer d'obtenir sa collocation dans le nouveau règlement.

» Nous en revenons donc à l'opinion que nous avions émise dans notre Analyse raisonnée, Quest. 2564; c'était un devoir pour

» Nous croyons avoir démontré l'erreur de cette objection sur la Quest. 1722.

» Et cette démonstration était facile : 11 ne fallait qu'invoquer le texte de l'art. 474, C. proc., il porte qu'une partie peut former tierce opposition, etc.; mais il ne dit pas qu'elle soit tenue de prendre cette voie; il ne lui ôte point la faculté de se borner à dire que le jugement qu'on lui oppose n'a pas été rendu avec elle, qu'il lui est étranger; que ce jugement est à son égard comme s'il n'existait point; que c'est, en un mot, res inter alios acta seu judicata. (Voy. C. civ., art. 1551.)

» La tierce opposition est donc essentiellement facultative; le judicieux éditeur des Cinq Codes expliqués par leurs motifs et par des exemples, Rogron, avocat aux conseils du roi et à la cour de cassation, a donné sur chaque article le résumé des doctrines généralement professées ou consacrées, et il s'exprime en ces termes, sur l'art. 474, C. proc.,p. 359:

« Une partie peut.... Ainsi, dit-il, la tierce opposition est facultative. C'est à la partie à voir si son intérêt exige qu'elle forme tierce opposition au jugement, pour éviter des contestations ultérieures, ou si elle doit se contenter de déclarer que ce jugement rendu sans elle est, à son égard, comme s'il n'existait pas ce droit qu'elle a de repousser ce juge

plus approfondi nous a conduit à considérer comme une erreur. Tous les jours le magistrat a le noble courage d'avouer et de réparer les erreurs inséparables de la difficulté que présentent les matières litigieuses. Le jurisconsulte écrivain doit suivre cet exemple, s'il ne veut pas sacrifier à un coupable amourpropre les intérêts de ses concitoyens, qui consultent ses ouvrages dans l'intime conviction qu'ils sont écrits avec une impartialité honorable et un ardent amour de la vérité. » Délibéré le 20 mars 1827.

« CARRÉ. "

Voy. notre Quest. 2565.] [2576 bis. Le conservateur des hypothèques peut-il se refuser à la radiation des inscriptions prises par les créanciers non produisants, ou non colloqués, et de l'inscription d'office, tant que le délai de trois mois à partir de la clôture de l'ordre, n'est pas expiré, et qu'on ne lui présente pas un certificat de non appel du règlement définitif?

Cette question, discutée en sens contraire par les rédacteurs du J. de l'Enregist., et par notre honorable confrère le rédacteur du J. des Av., t. 54, p. 70, et 55, p. 406, doit se résoudre d'après les principes que nous avons exposés sur l'art. 550, et notamment sous les no 1906 et 1906 bis; nous croyons inutile de

Ces effets consistent en ce que le créancier forcios ne peut plus troubler les collocations admises, et qu'il doit subir l'ordre tel qu'il a été fait en son absence; mais cette déchéance, qui n'a point d'autre objet, laisse intactes son hypothèque et son inscription, qui continuent d'affecter les sommes non absorbées par les bordereaux de collocation, de telle sorte que, quoique forclos de l'ordre, le créancier non produisant prime encore les créanciers chirographaires. La question a été ainsi décidée par la cour de cassation, les 10 juin 1828 (Sirey, t. 28, p. 242), et 15 fév. 1837 (Devilleneuve, t. 37, 1, p. 188).]

[2576 quater. Les frais de signification d'un jugement d'adjudication d'un capital, dont l'aliénation avait été précédemment ordonnée pour le service d'une rente viagère, doivent-ils être considérés comme frais de poursuite d'ordre?

Nous ne le pensons pas.

Aux termes de l'art. 759, C. proc. civ., les seuls frais privilégiés sont les frais de radiation et ceux de poursuite d'ordre; or, il est facile de voir que les frais dont il s'agit dans l'espèce ne peuvent être rangés ni dans l'une ni dans l'autre catégorie.

considérés comme frais de poursuite proprement dits, ils devront cependant être employés par préférence sur ce qui restera de deniers celui dont la collocation a été contestée, sauf après le payement des créanciers antérieurs à le recours du créancier sur lequel les fonds manqueront, ou de la partie saisie, contre celui qui a succombé (art. 769, C. proc. civ.)] [2576 quinquies. Lorsque après la clôture d'un ordre et la radiation des inscriptions, il y a lieu de restituer une somme à la masse, le montant doit-il en étre distribué à tous les créanciers indistinctement, ou seulement aux créanciers hypothécaires sur lesquels les fonds ont manqué?

En faveur du premier de ces deux systèmes, on a dit que l'hypothèque n'est une cause de préférence entre les créanciers que tout autant est rayée, les droits de tous sont égaux, et ne qu'elle est inscrite; que, du moment où elle se règlent pas d'après un ordre qui n'existe plus; la somme à distribuer provient, il est vrai, de l'immeuble vendu, mais elle a changé de nature, elle est désormais purement mobilière; c'est un recouvrement fait pour le compte du débiteur, et qui doit, quelle que soit son origine, tourner à l'avantage de tous ses créanciers. Les considérations que nous venons d'exposer ont déterminé la cour de Bourges, le 13 fév. 1824, à se prononcer en ce sens.

Quant aux frais nécessités par les contestations, il est de toute évidence qu'ils ne peuvent nuire aux créanciers antérieurs à celui dont la collocation est contestée. Aussi la loi veut-elle que ceux-ci reçoivent leurs bordereaux, et qu'ils ne soient soumis à aucun rapport (art. 758, C. proc. civ.).

que parce que les fonds ont manqué sur eux. La radiation de leur hypothèque ne serait une fin de non-recevoir à leur opposer que lorsqu'elle impliquerait renonciation de leur part; mais lorsqu'elle ne prouve qu'une impossibilité de se réaliser, cette impossibilité cessant, sa réalisation ne saurait être entravée.

Aussi a-t-il été décidé, avec raison, selon

nous :

porté au contrat, encore qu'ils n'aient pas surenchéri; par la même cour, le 23 avril 1836 (Devilleneuve, t. 36, 2o, p. 509), que la portion du prix de l'immeuble, devenue libre par l'extinction de la créance, doit être dévolue aux créanciers sur lesquels les fonds ont manqué, encore bien que leurs inscriptions

les créanciers ne peuvent choisir cet avoué pour avoué commun?

est poursuivie, conformément à l'art. 761, doit-il contenir le dire portant contestation de collocation?

[Nous partageons cet avis.]

commun.

[Telle est aussi notre opinion; nous avons dit, sur la Quest. 2553 bis, qu'en matière d'ordre le même avoué peut occuper pour plusieurs créanciers ayant des intérêts opposés. (Grenoble, 6 août 1822.) En ce cas, et dans un but d'économie, on n'en devra pas moins, d'après un arrêt de la cour de Toulouse du 4 mai | 1824, que nous approuvons, ne lui signifier qu'une copie du jugement qui statue sur les contredits. (Voy. Poitiers, 11 mai 1826.)] 2579. Mais de ce que l'avoué du poursuivant ne peut être appelé en cette qualité, s'ensuit-il que celui-ci ne puisse faire cause commune avec les autres créanciers postérieurs?

Non, sans doute; il peut faire cause commune avec les autres créanciers postérieurs, si lui-même a cette qualité; et, comme eux, il peut contester individuellement, sauf à supporter les frais de cette contestation particulière. (Voy. Tarrible, p. 681; Demiau, p. 465, et la Quest. 2188.)

[Cette solution nous parait évidente.]

ART. 761. L'audience sera poursuivie par la partie la plus diligente, sur un simple acte d'avoué à avoué, sans autre procédure.

gnifié peuvent-elles répondre par écrit au dire qu'il contient ? Le peuvent-elles faire à l'audience [et par le ministère d'avocat]? Elles ne peuvent répondre par écrit, ou du moins ces écrits ne passeraient point en taxe. (Voy. Patricien, t. 4, p. 470.) C'est à l'audience seulement, dit Pigeau, liv. II, part. 5, tit. IV, chap. 1or, sect. 2, § 3, no 5, qu'il est permis de répondre aux conclusions de l'acte dont il s'agit, puisque l'art. 761 porte qu'elle sera poursuivie par un simple acte sans autre procédure.

Ainsi, Pigeau suppose que les parties peuvent plaider après le rapport que le juge-commissaire aura fait, conformément à l'art. 762. C'est aussi l'opinion que nous avons émise (voy. Quest. 2190) sur les art. 666 et 668, qui contiennent des dispositions absolument semblables à celles des art. 761 et 762.

Cependant la cour de Montpellier, par arrêt du 26 février 1810 (Sirey, t. 15, p. 206), derniers articles, attendu que le premier porte a jugé le contraire, dans l'espèce de ces deux que le jugement sera rendu sur le rapport du juge-commissaire et les conclusions du ministère public, et que ce serait ajouter à la loi que de recevoir les parties à plaider.

Nonobstant cette décision, nous persistons dans notre opinion, par les raisons que nous avons fait valoir sur la question précitée, et surtout par cette considération qu'oppose Coffinières contre les motifs énoncés dans l'arrêt de Montpellier: c'est que ce serait au contraire ajouter aux prohibitions de la loi, que de refuser aux créanciers le droit de présenter leurs moyens respectifs devant le tribunal, puisqu'aucun article du Code ne les prive de ce droit. (Ubi suprà.)

Nous ajouterons que ce serait vainement que l'on opposerait ici l'art. 111, portant qu'après un rapport sur délibéré ou instruction par écrit, les défenseurs n'auront, sous aucun

(1)

JURISPRUDENCE.

[10 L'intervention dans une instance d'ordre, par voie de comparution au procès-verbal est irrégulière et non recevable si elle n'est signifiée aux parties intéressées par acte d'avoué. (Metz, 17 déc. 1824.)

20 En matière d'ordre et de collocation, on peut

procéder par prête-nom, pourvu que ce soit sans dol ni fraude, et le véritable ayant cause peut, quand il le juge convenable, paraître en son nom dans l'instance, et demander à être subrogé à son mandataire, sans qu'il soit nécessaire qu'il prenne la voie de l'intervention. (Bordeaux, 21 nov. 1828 Sirey, t. 29, p. 253.)

prétexte, la parole, et pourront seulement remettre sur-le-champ au président de simples notes énonciatives des faits dans lesquels ils prétendraient que le rapport a été incomplet ou inexact. On sent qu'il n'y a à tirer de cet art. 111, fait pour deux cas où il y a eu des plaidoiries ou des écritures, aucune induction relativement à celui des art. 761 et 762, qui n'admettent aucune procédure.

[Les cours de Nancy, 23 juillet 1812, et d'Orléans, 25 février 1819, comme la cour de Montpellier, dans l'arrêt précité, ont décidé que la loi n'autorise pas de plaidoiries, mais seulement de simples notes: toutefois leur opinion ne nous paraît pas devoir être admise; elle a contre elle la pratique générale des tribunaux de France. (Voy. notre Comm. du Tarif, t. 2, p. 255, no 73, et l'arrêt de la cour de Bordeaux du 25 juillet 1855.- Voy. aussi notre Quest. 478.)

La cour de Paris, par arrêt du 2 germinal an XIII, a décidé que les mémoires, requêtes et autres écritures signifiées par le poursuivant, pour parvenir à l'ordre, ne doivent ni entrer en taxe, ni être acquittées par privilége. Si ces principes étaient vrais sous la loi du 11 brum. an vII, à plus forte raison le sont-ils aujourd'hui que l'art. 761 veut que l'audience soit poursuivie sur un simple acte d'avoué à avoué sans autre procédure; aussi la cour d'Orléans, par arrêt du 18 juin 1817, a-t-elle déclaré que les parties ne peuvent pas signifier de conclusions motivées, et la cour de Colmar, le 16 janv. 1826, que les frais de dupliques et de tripliques sur le procès-verbal d'ordre ne doivent point passer en taxe. Voy., sur toutes ces questions, notre Comm. du Tarif, t. 2, p. 252 et suiv.; nos 71, 72 et 75.]

[2581 bis. Les frais en matière d'ordre doivent-ils toujours être taxés comme en matière ordinaire?

Sur les distinctions que nécessite la solution de cette question, voy. notre Comm., du Tarif, t. 2, p. 254, nos 76, 465 et suiv., et les arrêts de la cour de Paris des 13 déc. 1809, et 1er avril 1811 (Sirey, t. 15, p. 170, et t. 14, p. 552); ceux de Nimes, du 8 avril 1824 (Sirey, t. 25, p. 379); Lyon, 19 mai 1826 (Sirey, t. 26, p. 284); d'Orléans, 28 août 1829 (Sirey, t. 30, p. 59). Voy. aussi Pigeau, Comm., t. 2, p.443.)]

le rapport du juge-commissaire et les conclusions du ministère public; il contiendra liquidation des frais.

C. proc. civ., art. 543, 666, 668 (1).

[2581 ter. Le jugement rendu sur simple renvoi du juge-commissaire à l'audience, sans avenir préalablement signifié d'avoué à avoué, serait-il valable?

Un arrêt de la cour royale de Paris du 20 novembre 1835 (Devilleneuve, t. 36, 2o, p. 140), non-seulement s'est prononcé pour la négative, mais a même déclaré que la nullité provenant d'une telle omission est substantielle.

Tout en approuvant cette solution, il faut dire avec la cour de Nimes, 19 nov. 1819, que le jugement n'est pas nul pour avoir été rendu à une autre audience que celle indiquée par le juge-commissaire, dans son ordonnance, et par l'acte signifié aux avoués de la cause, au loi n'exige point, en effet, que le commissaire nom de la partie qui poursuit l'audience. La indique le jour où il fera son rapport; elle n'oblige pas le tribunal à l'entendre au jour déterminé; rien ne s'oppose donc à ce qu'il soit fait à une audience subséquente, lorsque la loi ne prononce aucune nullité. Il y a d'ailleurs ici une raison d'équité qu'il est facile de sentir, la partie qui n'a pas eu connaissance du renvoi à l'audience, ordonné par le juge-commissaire, est en droit de se plaindre, mais non si la partie ayant été dùment appelée, le tribunal renvoie à un autre jour le jugement de l'affaire; le juge-commissaire et le poursuivant ont fait alors tout ce qui dépendait d'eux, et les créanciers possèdent tous les renseignements dont ils ont besoin.]

[2581 quater. Un jugement d'ordre seraitil valable, s'il n'y était pas fait mention qu'il a été rendu sur le rapport du jugecommissaire?

Oui, d'après la cour de Grenoble, 8 juillet 1823, si ce juge est du nombre de ceux qui ont rendu le jugement. Nous concevons, jusqu'à un certain point, que cette cour n'ait pas prononcé la nullité dans l'espèce qui lui était soumise, non à cause du silence de la loi à cet égard, mais parce qu'il était certain, en fait, que le juge-commissaire avait participé au jugement, ainsi que cela résulte des termes de

(1)

JURISPRUDENCE.

[10 La partie saisie ne peut pas, en vertu du jugement d'ordre et par voie d'exécution, contraindre l'adjudicataire au payement du restant du prix d'adjudication, déduction faite des créances colloquées. En d'autres termes; le jugement d'ordre n'est pas un titre exécutoire pour

la partie saisie contre l'adjudicataire. (Brux., 15 avril 1822; Pasicrisie belge, à cette date.)

2o Un tribunal ne peut, d'après de simples présomptions, et en l'absence de tout acte, décider que des créanciers ont renoncé au rang que leur assurait leur hypothèque. (Cass., 1er mai 1815; Sirey, t. 15, p. 277.)