confiant dans la loi qui lui réservait, à l'exclu- venant à la succession de son père adoptif, consion de tous autres que la postérité du donataire, jointement avec son frère légitime, et avec les ce droit de retour, ou de succession, n'importe, mêmes droits, l'enfant adoptif profitera indirecc'est comme s'il l'avait stipulé pour le cas où le tement de la révocation, et aura, par le moyen donataire ne laisserait pas d'enfants, quia in con- d'un autre, un droit qu'il n'avait pas de son chef. tractibus tacitè veniunt quæ sunt moris et consue- 3o Enfin, en envisageant la question sous un tudinis: or, nous avons démontré précédemment autre rapport, comme si la seconde condition que s'il y avait eu stipulation à cet égard, la ré- avait défailli, parce que l'adoption emporterait clamation de l'ascendant serait bien mieux fondée avec soi aliénation des biens donnés, on y réque celle de l'adopté; et nous répéterons aussi pond ainsi : qu'il n'a pas dû dépendre du donataire d'affaiblir par son fait, et par un fait placé hors de l'évènement que le donateur avait en vue, les chances du retour légal dont la condition était inhérente à la libéralité, et précisément parce que, établies par la loi, les parties ont pactisé en conséquence.

D'ailleurs, de ce que l'adopté a, sur les biens de l'adoptant, les droits d'enfant légitime, il ne s'ensuit pas qu'il soit tel en effet : la loi ne fait ici qu'une assimilation; elle le considère principalement comme héritier d'après cette qualité fictive d'enfant légitime : or, la qualité d'héritier dans tout autre qu'un descendant véritable du donataire n'exclut pas l'ascendant, quand les biens se retrouvent en nature dans la succession: ainsi, le père même du donataire est exclu par l'aïeul, dans cette succession irrégulière; le frère l'est également, quoique l'un et l'autre l'écartent de la succession ordinaire; d'où il faut conclure qu'il est indifférent, quant à la question, que l'adopté soit appelé à la succession de l'adoptant comme héritier légitime, même comme s'il était enfant légitime, puisqu'il n'est tel que par une fiction de la loi, applicable seulement aux cas prévus par elle, et qu'il devrait être tel en réalité pour pouvoir être compris sous la dénomination de postérité, employée par l'art. 747.

Sans doute l'adoption a, sous certains rapports, les effets de l'institution contractuelle, sauf encore l'application des règles touchant la quotité disponible; mais on ne peut, sans outrer la signification propre des termes, dire que l'adoption est, comme l'institution contractuelle, une véritable alienation, pas même pour la quotité réservée à l'adopté par la loi : autrement il faudrait dire que la naissance de tout enfant est une aliénation des biens de son père; ce qui tendrait à le faire considérer, du vivant de ce dernier, comme copropriétaire avec lui, quand cependant la loi lui refuse toute action pour en obtenir une dot ou le moyen de former un établissement quelconque (art. 204). S'il y a aliénation par l'effet de l'adoption, de l'adoption, ce n'est qu'une aliénation indirecte; et, disons mieux, elle n'est que le résultat des dispositions de la loi, ou, si l'on veut, le résultat éloigné, incertain, d'un contrat entièrement personnel anx parties qui l'ont formé, et dont on ne doit point pouvoir argumenter contre les tiers.

On n'entend pas dire, toutefois, que les actes d'aliénation, faits par le donataire sans la participation de l'ascendant donateur, ne sont point un obstacle au droit de retour établi par l'article 747 : au contraire, ils l'empêchent incontestablement. Mais l'ascendant donateur ne l'igno2° Quant à l'objection tirée de ce que, si l'a- rait pas, et la chance de ces aliénations ne l'a doptant laissait à sa mort, outre l'adopté, un en- point détourné de donner purement et simplefant légitime, l'ascendant donateur serait bien ment, au lieu de ne le faire qu'avec stipulation exclu, et cependant que l'adopté profiterait ainsi, expresse du droit de retour, qui les aurait fait du moins pour partie, des biens donnés; on y évanouir (art. 952). Toujours est-il que l'on tourne répond facilement : Oui, il en profiterait, mais ici dans un cercle: car, si, d'une part, on souindirectement, par la raison que la condition du tient que l'adoption emporte aliénation des biens droit de retour légal serait venue à défaillir, et, donnés, comme compris dans la succession du dès lors, qu'il deviendrait superflu d'examiner en donataire ; d'autre part on répond que l'adoption vertu de quel titre l'adopté recueillerait les biens. n'emporte cette aliénation que parce qu'on lui Il suffirait que l'ascendant n'y eût aucun droit; fait produire ici des effets vis-à-vis des tiers; or, et, en effet, il n'en aurait aucun. C'est un de ces elle n'en doit point produire. S'il en est autrecas, assez fréquents, d'ailleurs, où l'on a, par le ment à l'égard des actes d'aliénation, dans le cas moyen d'un autre, un droit que l'on n'aurait pas de cet article 747, la loi le dit expressément; et de son chef. Sans sortir du sujet, on peut en l'ascendant donateur, qui la connaissait, ou était fournir un exemple frappant. Que l'on suppose censé la connaître, ne comptait sur le retour des que l'adoptant ait fait une donation avant l'a- biens donnés, par voie de succession, si l'on doption, qu'il se marie et qu'il ait un enfant lé-veut, qu'autant que le donataire mourrait avant gitime assurément la révocation ne résulterait pas de l'adoption; tout le monde en convient; ce serait, d'ailleurs, subordonner le sort de la libéralité à la volonté du donateur. Cependant,

1ome I.

lui sans postérité, et, de plus, sans avoir aliéné les biens donnés. Mais, on le répète, l'adoption n'a l'effet, même indirect, même éloigné, même incertain, d'emporter aliénation, dans le sens de

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l'article 747, qu'autant qu'elle peut être opposée tion est réservée, et sur quelle preuve elle peut à l'ascendant donateur, comme on pourrait lui être établie. opposer l'aliénation directe faite par le donataire; et cela ne se peut d'après le système du Code sur l'adoption, laquelle n'établit aucun lien entre les ascendants de l'adoptant et l'adopté lui-même.

Voici donc la distinction de la loi : Le mari peut dénoncer l'adultère de la femme; la femme peut dénoncer l'adultère du mari, quand il entretient sa concubine dans la maison conjugale. Et voici le cas où les deux actions se neutralisent, c'est lorsque les deux époux sont coupables du même fait et dans les mêmes termes, c'est-à-dire, lorsque la concubine du mari habite sa maison.. Hors ce cas spécial, la femme innocente n'a plus qu'à gémir; et la femme coupable elle-même ne pourra se défendre de l'action de son mari, en (1) Cet article appartient à M. Hua, conseiller à la cour de alléguant a criminelle réciprocité. (Code pénal, cassation, et inspecteur général des Écoles de droit.

Le droit d'action de la femme cesse-t-il, lors qu'elle n'habite pas la maison conjugale où le mari a entretenu sa concubine?

La cour de cassation a jugé que non, par arrêt du 27 janvier 1819, dans l'espèce suivante :

La dame Marie-Adélaïde Danthon, mariée avec le sieur Peignard, forma contre son mari, au mois de mai 1816, une demande en séparation de corps pour cause d'adultère commis avec une concubine tenue dans la maison commune.

Une ordonnance du tribunal de première instance l'autorisa à se retirer provisoirement dans la maison de son beau-frère à Vienne.

Il fut constaté que, pendant l'instance, elle s'était absentée environ dix-sept jours de cette maison.

Son mari se prévalut de cette absence pour demander qu'en confirmité de l'article 269 du Code civil, elle fût déclarée non-recevable à continuer ses poursuites.

Au fond, il excipa de ce que sa femme n'habitait plus la maison conjugale, depuis plus de six mois, quand la prétendue concubine y avait été introduite; qu'ainsi, l'on ne pouvait pas dire qu'à cette époque cette maison fût la maison commune des époux, et que c'était pourtant à cette circonstance que l'article 230 du Code civil attachait le caractère de gravité qui faisait de l'adultère du mari une cause de divorce.

Mais le tribunal de première instance de Vienne et la cour royale de Grenoble rejetèrent ces deux exceptions.

Elles ont été condamnées aussi par la cour de cassation à la suite du pourvoi du sieur Peignard, par l'arrêt suivant :

« Ouï le rapport de M. le conseiller Trinquelague, et les conclusions de M. l'avocat - général Joubert;

Attendu que les articles 268 et 269 du Code civil ne disposent que dans le cas d'une demande en divorce; que les dispositions de ces articles ne sont reproduites ni dans le chapitre du même Code, qui traite de la séparation de corps, ni dans le titre ix du Code de procédure civile, qui a le même objet; qu'ainsi la cour royale de Grenoble n'a pu les violer en ne les appliquant pas au cas d'une demande en séparation de corps;

Que d'ailleurs, cette cour a jugé en fait que l'absence momentanée de la dame Peignard, de la maison qui lui avait été provisoirement indiquée, avait eu de justes causes;

« Attendu que, lorsque, dans l'article 230 du Code civil, le législateur autorise la femme à demander le divorce, pour cause d'adultère du mari, quand il a tenu sa concubine dans la maison commune; cette expression, maison commune, n'est employée là que pour désigner la maison conjugale, celle où réside le mari, et qui, d'après les articles 108 et 214 du Code civil, est le domicile légal de la femme; que c'est cette déno

mination qui lui est donnée par l'art. 339 du Code pénal qui punit d'une amende l'adultère du mari dans cette circonstance; que cette maison ne cesse pas d'être la maison commune par le fait de l'absence de la femme, parce que le mari a le droit de la contraindre à venir l'habiter, et qu'à son tour, elle a celui de s'y faire recevoir; qu'ainsi cette absence n'ôte pas à l'adultère du mari, lorsqu'il a tenu sa concubine dans cette maison, le caractère de gravité qui fait autoriser la femme à demander, dans ce cas, la séparation de corps; qu'il n'en est pas moins vrai que la concubine a tenu la place de la femme légitime et souillé de sa présence le domicile de la famille;

pas

«Qu'il suit de là qu'en jugeant, dans les circonstances de la cause,. que l'absence de la dame Peignard de la maison de son mari n'avait fait obstacle à la demande en séparation de corps qu'elle avait formée, la cour royale de Grenoble n'a fait qu'une juste application des articles 230 et 306 du Code civil.

«Par ces motifs, la cour rejette le pourvoi de Peignard contre l'arrêt de la cour royale de Grenoble, du 11 juin 1817, etc.

« Fait et jugé, etc. Section civile. »

Déja la cour avait consacré ce principe en décidant que la femme peut demander la séparation de corps pour adultère, lorsque son mari a tenu sa concubine dans la maison conjugale, encore bien qu'alors la femme eût cessé, de fait, d'habiter la maison du mari. Voici l'arrêt qui est sous la date du 21 décembre 1818:

« Oui le rapport de M. Cassaigne, conseiller; les observations des avocats des parties, et les conclusions de M. Cahier, avocat-général;

« Vu l'article 230 du Code civil ;— attendu que, suivant cet article, pour que la femme puisse demander la séparation de corps pour cause d'adultère de son mari, il suffit qu'il ait tenu sa concubine dans la maison commune; que de la combinaison de cet article avec les articles 108 et 214 qui le précédent, il résulte que, par ces expressions maison commune, ce Code a entendu la maison où est de droit la résidence des deux époux, celle où le mari réside, où il peut contraindre sa femme d'habiter et où elle a le droit de se rendre; qu'il suit de là que la femme est recevable à demander la séparation, lors même que ces désordres se sont passés depuis qu'elle a cessé, de fait, de résider avec son mari; qu'en jugeant le contraire, l'arrêt attaqué viole formellement l'article 230, ci-dessus cité;

« La cour casse et annule l'arrêt de la cour royale de Paris, du 29 mars 1817, etc.

Fait et jugé, etc. Section civile, etc.» 3° Quant aux héritiers, l'art. 336 du Code pénal dit que l'adultère de la femme ne pourra être dénoncé que par le mari. Cette disposition exclut donc les étrangers, mais elle exclut aussi les héritiers. Ce serait un grand scandale de voir des

héritiers venir dévoiler, après la mort du mari, | tant a dû être admise dans le droit. D'ailleurs, des faits de cette nature qu'il aurait tenus cachés; les témoins déposent à huis-clos, si cela est néde venir venger son honneur pour lequel il n'aurait cessaire. (Art. 64 de la charte.) pas demandé de réparation; et ce qui serait encore plus intolérable, de venir attaquer l'honneur qu'une veuve aurait conservé intact en apparence, pendant la vie de son mari. Une telle action n'a jamais été présentable.

Mais l'art. 338 du Code pénal dit que « les seules preuves qui pourront être admises contre le prévenu de complicité, seront, outre le flagrant délit, celles résultant de lettres, ou autres pièces écrites par le prévenu..

Mais, quand l'action a été intentée par le mari, L'époux coupable sera plus facilement conses héritiers peuvent-ils la suivre après sa mort? vaincu. A son égard la preuve reste dans les terIls le pouvaient dans l'ancien droit. Aux termes mes généraux du droit. Indépendamment des des lois romaines, les actions pénales, qui, de leur lettres, des écrits, les circonstances significatives, nature', ne pouvaient être exercées que par la les assiduités, les rencontres suspectes pour l'heure, partie lésée, se transmettaient à ses hérétiers, pour le lieu, les indices, les présomptions graves, lorsque cette partie les avait intentées et pour- peuvent produire une conviction suffisante du suivies. Ce principe était reconnu dans la juris-délit, et motiver la condamnation. La justice se prudence française, ainsi qu'il résulte de deux détermine aussi par la preuve morale. arrêts du parlement de Paris, des 16 juillet 1678 et 5 janvier 1680. Alors les avantages matrimoniaux faits par l'époux offensé étaient révoqués par la condamnation de l'époux coupable. Les héritiers avaient donc intérêt de suivre l'action intentée. Mais aujourd'hui que la condamnation ne révoque point les donations faites en faveur du mariage (voyez Séparation entre époux, sect. 11, § II), les héritiers sont sans intérêt; et sans intérêt point d'action. Le ministère public est donc seul fondé à poursuivre.

Mais on a agité une autre question, celle de savoir si des héritiers, qui n'ont pas l'action, peuvent exercer les mêmes droits par forme d'exception. Voici l'espèce: Un homme marié a fait des libéralités à une femme, avec laquelle il vivait en commerce adultère. Elle en demande la délivrance à ses héritiers; ceux-ci la refusent, et pour motiver ce refus, ils demandent à prouver le déréglement dans lequel elle a vécu avec le défunt. L'ancienne jurisprudence était divisée sur ce point: des arrêts admettaient, d'autres repoussaient l'exception des héritiers. Il faut la rejeter aujourd'hui ; car le Code ne mettant pas l'adultère au nombre des causes d'incapacité de recevoir, les héritiers n'ont aucun motif d'opposer l'exception. (Voyez Séparation entre époux, loc. cit.)

Les fins de non-recevoir que l'époux défendeur peut opposer à l'action se tirent de la réconciliation et encore de la prescription qui est acquise par trois années révolues depuis le fait, s'il n'a pas été poursuivi, ou depuis le dernier acte de la procédure. (Code d'instruction criminelle, art.638.) S II.

Des preuves de l'adultere.

pas

L'art. 251 du Code civil dit que les parents des parties, à l'exception de leurs enfants et descendants, ne sont pas reprochables du chef de la parenté, non plus que les domestiques des époux à raison de cette qualité; mais que le tribunal aura tel égard que de raison aux dépositions des parents et des domestiques. Cette disposition est relative au divorce, aujourd'hui à la séparation de corps, qui est une instance civile. Il y a parité de raison pour l'appliquer à la poursuite correctionnelle, puisque, dans les deux cas, les témoins peuvent être témoins nécessaires, puisque dans les deux cas le procès a le même résultat, la condamnation de l'époux coupable à une peine correctionnelle. (Code civil, art 308. — Code pénal, art. 337.) S III.

Des effets de la condamnation sur les personnes.

Nous n'envisageons la question que par rapport aux époux. Quant aux enfants adultérins, il en est traité au mot Enfant adultérin.

Nous l'avons déjà dit, les lois ont perdu de leur sévérité. Le progrès des lumières a conduit à proportionner les peines aux délits; et en réflé chissant sur le délit d'adultère, le législateur a senti qu'il n'est pas de ceux qui appellent nécessairement la vindicte publique, lorsqu'il n'est pas accompagné de violence sur les personnes, qu'il est suffisamment puni par des peines correctionnelles.

« Les peines qui sont de la juridiction correctionnelle, dit l'auteur de l'Esprit des Lois, suffisent pour réprimer ces sortes de délits. En effet, ils sont moins fondés sur la méchanceté que sur l'oubli ou le mépris de soi-même. Il n'est ici question que des crimes qui intéressent uniquement les mœurs, non de ceux qui choquent aussi la sûreté publique, tels que l'enlèvement et le viol. »

L'adultère est un fait, et constitue un délit; il peut donc être établi par la preuve testimoniale. Le scandale qu'elle entraînera n'est une raison Cette distinction juste a été prise pour règle de la repousser, dès qu'elle est nécessaire. Elle dans le Code pénal. Il punit donc de peines plus est de la nature de l'action qui est elle-même fortes, de peines criminelles, le viol, l'attentat scandaleuse, qui afflige les mœurs, et qui pour-à la pudeur qui est commis avec violence, ou qui

tire plus de gravité de l'âge, de la qualité des personnes; et il punit de peines correctionnelles l'adultère, en prononçant l'emprisonnement contre la femme, et l'amende contre le mari. L'amende n'est pas de la nature des intérêts civils, qui sont des dommages-intérêts : c'est une peine; elle est personnelle, et ne devient susceptible de solidarité que dans les cas exprimés.

Au surplus, si la peine est différente; et si, pour le même fait, le mari ne perd qu'une partie de sa fortune et la femme un temps de sa liberté, c'est sans doute toujours par la considération des conséquences de ce fait qui sont plus graves de la part de la femme que de celle du mari. La femme à de plus cet adoucissement, que le mari peut faire cesser la punition qu'elle endure, tandis que la peine prononcée contre lui est irrévocable.

La plainte en adultère, ou la demande en sé paration de corps, motivée pour cause d'adultère, peuvent donner lieu à une question préjudicielle, celle de la validité du mariage. Si en effet le mariage est nul, les déréglements de l'un des époux ne peuvent plus constituer un adultère proprement dit. Il n'y a pas de violation de mariage là où il n'y a pas de mariage. Comme dans la poursuite en bigamie on ne peut pas dire qu'un homme ait deux femmes, si l'une des deux n'est pas légitime; il faut donc, dans ces deux espèces, supercéder à l'instruction, lorsque la nullité d'un mariage est demandée; il faut que cette nullité soit préalablement jugée.

S IV.

Des effets de la condamnation sur les biens. I. Autrefois les adultères ne pouvaient se faire aucune donation, et la sévérité du droit était telle, qu'ils ne pouvaient pas même se donner des aliments. Cette dette naturelle n'était reconnue qu'en faveur des enfants adultérins, innocentes victimes qui ne pouvaient pas être punies à ce point des déréglements de leurs auteurs.

Ainsi, il n'est plus question de l'indignité du donataire.

Il en est de même pour les donations testamentaires qui, par l'art. 1046, sont déclarées révocables pour les mêmes causes que celles entrevifs.

En sorte qu'il faut conclure que, dans l'état actuel de la législation, il n'y a pas moyen d'empêcher les avantages qui ont pour principe les affections les plus dissolues. Ainsi sont tombées les dispositions de l'ordonnance de 1629, des coutumes, et avec elles, les arrêts nombreux qui s'étaient réunis comme une digue contre ces genres de désordre.

A quoi donc se réduit sur les biens l'effet de la condamnation pour adultère? A l'amende pour le mari dans le seul cas où il l'a encourue : dans tous les cas, à rien pour la femme.

II. Les héritiers légitimes sont-ils admissibles à prouver, par témoins, qu'un légataire est enfant adultérin du testateur, afin de faire déclarer le legs nul?

S'ils ne le peuvent pas, par voie d'action, le peuvent-ils du moins par voie d'exception?

Non voy. l'arrêt de la cour de cassation du 14 mai 1810, rapporté à l'art. Enfant adultérin, no V.

ADULTÉRIN. Voy. Enfant adultérin.

AFFINITÉ. C'est le degré de proximité que le mariage acquiert à un homme avec les parents de sa femme, et à une femme avec ceux de son mari.

L'affinité produit-elle l'affinité? Non. Voy. En-quête, sect. i, § 1v, no XII.

AFFIRMATION. C'est l'acte par lequel on affirme qu'une chose est vraie.

Quels procès-verbaux sont soumis à la formalité de l'affirmation?

Que faut-il décider aujourd'hui? Est-ce qu'il y aurait dans le Code un bienfait pour le relâchement des mœurs? Est-ce que le concubinage, l'adultère reconnus, jugés, ne donneraient plus lieu à des prohibitions sur la disposition des biens? Sans doute l'intention du législateur n'a pas été que le vice fût récompensé, que des héritiers légitimes fussent dépouillés, parce que leurs parents auraient été dissolus; non, ce n'est pas son intention. Cependant quelles précautions a-t-il prises? Quand l'adultère a motivé la séparation de corps, l'époux coupable ne perd pas les avantages que l'autre lui avait faits par son contrat de mariage ou pendant le mariage. Cela n'aVoy. Distribution par contribution, § 11, no 1. vait lien que pour le divorce qui n'existe plus (voyez à l'art. Séparation entre époux, sect. 11, AFFOUAGE. C'est le droit de prendre dans § III, les arrêts cités). Avec ces avantages qu'il une forêt le bois de chauffage nécessaire à un conserve, nulle part il ne lui est interdit d'en re-usager. Voy. Usage.

Dans quel délai et devant quels officiers l'affirmation doit-elle être faite ? Voy. Procès-verbal. Quand la loi ne prescrit qu'une affirmation, peut-on exiger un serment?