gée par aucune loi postérieure sur cette matière ;

» Que les règles générales du Code d'instruction criminelle sur la Prescription ne sont donc pas applicables à ces crimes;

» Et attendu néanmoins que le tribunal maritime spécial du port de l'Orient, saisi de la poursuite du crime d'évasion de bagne,

dont était accusé Pierre Jammes, n'a pas prononcé sur l'exception de Prescription par lui réclamée d'après les dispositions dudit art. 57 du tit. 1er de la loi du 12 octobre 1791, qui était la loi spéciale de la matière ;

» Qu'il a jugé cette exception, et l'a rejetée d'après les règles portées dans l'art. 637 du Code d'instruction criminelle; en quoi ce tribunal a fait une fausse application de cet article et a violé ledit art. 57 du tit. 1er de la loi du 12 octobre 1791;

PRESIDENT DE COUR D'ASSISE. §. I. Le Président d'une cour d'assise peut-il, sur la requête d'un accusé détenu par suite de sa mise en accusation, ordonner qu'il sera extrait de la maison de justice et conduit par des gendarmes dans une autre ville pour y faire la recherche de papiers et de pièces dont il allègue avoir besoin pour sa dé. fense?

V. Le réquisitoire et l'arrêt de la cour de cassation du 21 mai 1813, rapportés à l'article Ministère public, §. 10, no 2.

§. II. Questions sur le pouvoir discrétionnaire des présidens de cours d'assises. V. l'article Pouvoir discrétionnaire.

PRESOMPTION. §. I. De la différence entre les Présomptions de droit et les Présomptions humaines.

V.l'article Garantie, §. 7; Douanes, §. 12, et Légitimité, §. 2.

§. II. Quelles sont les Présomptions qui peuvent autoriser le juge, soit à déclarer un contrat simulé, soit à décider

(1) Bulletin criminel de la cour de cassation, tome 25, page 37.

qu'il y a renonciation implicite à un droit acquis?

V. Le plaidoyer du 22 mars 1810, rapporté aux mots Contrat pignoratif, §. 2, no 2; celui du 14 mai suivant, rapporté au mot Paternité, S. 1; celui du 1er mai 1815, rapporté au mot Hypothèque, §. 19; et l'article Dot, §. 11.

§. III. 10 Dans les matières où la loi exige une preuve, peut-on y suppléer par des Présomptions?

elles

2o De simples Présomptions suffisentpour établir qu'une commune a été anciennement propriétaire d'un bien que son ci-devant seigneur possède depuis plus de trente ans? L'ancienne propriété de la commune peut-elle s'induire d'expressions équivoques, qui se trouvent dans une transaction par laquelle les habitans ont reconnu le seigneur propriétaire, et ont déclaré n'avoir qu'un droit d'usage?

Sur la première question, V. l'article Douanes, §. 12.

Sur la même question et sur la seconde, V. l'article Usage (droit d'), §. 2.

PRÉTÉRITION. C'est ainsi qu'on appelait, dans les pays de droit écrit, avant le Code civil l'omission d'instituer héritiers dans un testament, ceux à qui le testateur devait au moins une portion légitimaire.

Cet article, uniquement relatif à une branche de législation que le Code civil a totalement changée, mais sur laquelle il peut encore rester des contestations abstraites et difficiles, a été composé sous l'empire des anciennes lois; et c'est pour cela qu'il est rédigé au présent, quoiqu'il ne se rapporte qu'au passé.

§. I. Caractère de la Prétérition. Effets principaux de l'action qu'elle produit. Différence entre cette action et la querelle d'inofficiosité.

I. Trop souvent on s'égare, faute de connaître le caractère distinctif de la Prétérition, Tous les jours, sous nos yeux, des gens d'affaires, des personnes même qui se décorent du titre de jurisconsultes, la confondent avec le vice d'inofficiosité, et adaptent à l'une des décisions qui ne sont faites que pour l'autre. Ces erreurs se propagent dans les mémoires de Pa. lais, elles passent même dans les livres ; et de là des procès sans fin comme sans nombre, qu'un peu d'étude aurait empêché de naître.

Tout le monde convient que le vice d'inofficiosité n'annulle pas le testament de plein droit, et qu'il ne donne qu'une action pour le faire rescinder.

1

On convient encore que régulièrement cette action ne passe pas aux héritiers de celui à qui elle appartient; que nul autre que le fils exhérédé injustement ne peut s'en prévaloir, et qu'elle ne dure que cinq ans.

Mais de ces règles incontestables, peut-on conclure qu'un testament infecté du vice de Prétérition, ne soit pas radicalement nul; que le droit de l'attaquer de ce chef, soit personnel à l'individu prétérit ; et qu'après cinq ans, ce droit soit absolument éteint? Gardons-nous de le croire.

II. D'abord il est certain qu'un testament dans lequel se trouve le vice de Prétérition, est nul de plein droit.

Pour le démontrer, il n'est besoin que de quelques observations générales sur les disposi

tions du droit romain concernant cette matière. Qu'est-ce qu'un testament ? C'est une volonté solennelle, revêtue de toutes les formalités prescrites par la loi: Est voluntatis nostræ sententia justa, id est, solemnis.

D'après cette définition, pour qu'un testateur puisse exercer valablement une faculté aussi précieuse, il faut qu'il se conforme religieusement à toutes les solennités prescrites; ce n'est qu'à cette condition que la loi se dépouille de sa propre autorité. Elle exige donc, de la part du testateur, un asservissement scrupuleux à toutes les formes qui doivent concourir à la perfection d'un acte aussi solennel.

Or, quelle est la première règle à laquelle la loi assujétit le testateur qui a des enfans ou petits-enfans auxquels il doit une légitime ? C'est, ou de les instituer héritiers, ou de les

déshériter.

Si donc il ne fait ni l'un ni l'autre, il manque à la forme la plus essentielle que la loi lui impose; et dès-là, comment son testament pourrait-il valoir?

Qui filium habet (dit Justinien dans ses Institutes, titre de exheredatione liberorum, §. I), curare debet ut eum heredem instituat, vel exheredem eum nominatim faciat: alioquin, si eum silentio præterierit, inutiliter testabitur: (celui qui a un fils, doit avoir soin de l'instituer héritier, ou de le déshériter nommément; car s'il le passe sous silence, c'est comme s'il ne testait pas).

Voilà donc une loi bien précise, et dont la sanction ne peut être méconnue : inutiliter testabitur. La novelle 115 renferme à peu de choses près la même disposition.

Il ne s'agit donc pas, comme l'on voit, d'une action que la loi accorde pour faire rescinder un testament qui subsiste; la loi dit au contraire formellement qu'il n'existe point de testament inutiliter testabitur.

.

Le cas de la simple in officiosité est bien différent; l'action qu'elle produit, suppose un testament existant; il est fait dans les formes du droit, lorsqu'il contient une exhérédation motivée : ce n'est donc point un testament nul. Aussi n'y a-t-il pas à contester alors sur la forme substantielle de l'acte; on ne discute que la vérité de la cause d'exhérédation.

De là vient qu'un testament inofficieux n'est cassé qu'au moment où le juge a prononcé, tandis que le testament vicié par la Prétérition est déclaré n'avoir jamais eu un moment d'existence: Testamentum in quo præteritus est filius..... nullius planè momenti est. C'est la doctrine du président Favre, de erroribus pragmaticorum, déc. 13, er. 5, no i.

Ce magistrat ajoute, pour preuve de son assertion, que la nullité étant encourue par le seul fait de la Prétérition, le testament ne peut revivre, lors même que la personne prétérite est décédée avant la testateur : Nec si filius ille præteritus, vivo patre, moriatur, convalescit quod ab initio non constitit. C'est ́ ce qu'il prouve par la décision de l'empereur Justinien lui-même, dans ses Institutes, titre de exheredatione liberorum, liv. 2: adeò quidem, dit ce législateur, ut si vivo patre filius mortuus sit, nemo heres ex eo testamento existere possit, quia scilicet ab initio non cons

titerit testamentum.

Si la Prétérition n'était point un vice qui touchât à la forme intrinsèque du testament, si elle ne l'annulait pas de plein droit, le bon sens voudrait que la cause de la nullité cessant, le testament devînt valable. Cependant, quel est la règle dans ce cas? C'est que le dé cès du prétérit, pendant la vie du testateur, ne couvre en aucune manière la nullité de l'acte. Cette nullité est irrévocablement encourue ; et le testament, nul dans son principe, ne peut jamais acquérir un instant de vie : nec convalescit quod ab initio non constitit.

Le célèbre Dumoulin a professé la même doctrine. Ceux qui prétendent le contraire, d'après ce qu'ila dit sous le titre de inofficioso testamento, ne font pas attention qu'il n'y traite la question que relativement au droit du Code; qu'il s'y contente d'expliquer la rubrique du titre, et qu'il n'y dit pas un mot de la novelle 115, qui est, de toutes les lois romaines, la plus importante sur la Prétérition et l'exhérédation. Ce n'est donc pas en cet endroit qu'il faut chercher l'opinion de Dumoulin.

Mais sous le titre de inofficiosis donationibus et dotibus, il discute profondément la question. Il établit d'abord, no 9, que la novelle 115 a singulièrement restreint l'usage de la que-relle d'inofficiosité, en défendant, dans toute la ligue directe, l'exhérédation qui ne se

rait pas accompagnée de l'expression de sa cause; que, par là, cette action ne peut plus avoir lieu que lorsque celui qui a été exhérédé dans les formes prescrites, soutient que son exhérédation est injuste au fond (1).

Il parcourt ensuite tous les cas, et arrivant à celui de la Pretérition, il dit: aut filius nihil habet jure institutionis, et testamentum funditùs nullum est, et ab intestato ipso jure succedit, nec eget querelá quamvis particularia legata conserventur (ou le fils n'a rien à titre d'institution, et alors le testament est foncièrement nul; ou le fils succède de plein droit ab intestat, et il n'a pas besoin de la querelle, quoique les legs particuliers soient conservés). Ce n'est pas tout encore; il censure avec âpreté l'opinion contraire de Viglius: et hoc quod testamentum sit nullum, communis est sententia et veritas,quamvis magno verborum molimine contrarium contendat Viglius, in inst. de inofficioso testamento, ubi tenet testamentum non esse nullum, sed rescindi debere per querelam. Il traite d'inepte l'explication que donne Viglius de la novelle, ineptiùs urget; il lui reproche d'avoir dissimulé les termes de cette loi quæ necessariò concludunt nullitatem testamenti; et il finit par dire que l'opinion de ceux qui regardent le testament comme nul de plein droit, en cas de Prétérition, est la seule vraie, la seule en usage: tenenda igitur communis sententia, quæ etiam usu recepta est et practicatur.

Pour porter le dernier degré de lumière sur le véritable sentiment de Dumoulin, on n'a qu'à le lire encore sur la loi si mater, C. inofficioso testamento, nos 18 et 20. Il y décide que la nullité produite par la Prétérition, a lieu tant pour le testament de la mère, que pour celui du père. Le parlement de Grenoble, dit-il l'a ainsi jugé plusieurs fois, comme nous l'apprend Guy-Pape, en approuvant hautement cette jurisprudence, décis. 426 et 596. C'est en vain, continue-t-il, que Viglius et Alciat ont voulu soutenir que le testament ne pouvait, même dans le cas de Prétérition, être rescindé que par la querelle d'inofficiosité : quia quidquid dixerint, vera est communis sententia quam propugnavi in tractatu de inoff., no 10.

(1) Novissimè Justinianus per novellam 115, magis adhuc restrinxit praxim ut usum dictæ querela, prohibendo parentibus et liberis mutuam exheredationem,nisi expressa causa ibi descriptá; et sic in totâ lineá directa, semel omnem locum et usum quærela inofficiosi testamenti sustulit, uno solo casu excepto, videlicet si ritè exheredatus queratur causam exheredationis falsam: tunc enim necesse est ei dictam querelam proponere, quæ hoc solo casu locum habet in linea directa.

Ainsi, selon Dumoulin, la querelle d'inofficiosité est abrogée dans toute la ligne directe, par la novelle 115; ou du moins, elle ne subsiste plus que pour le cas de l'exhérédation faite avec expression de cause ; et dans celui de Prétérition, le testament funditùs nullum est, eget querelá.

nec

Une autre autorité, qui n'est pas moins précise, est celle de Julius Clarus.

Ce jurisconsulte, après avoir établi que, suivant les lois civiles et les édits prétoriens, la Prétérition rendait le testament nul de plein droit, ajoute qu'inutilement opposeraiton à cette vérité, qu'autrefois on accordait au prétérit la possession contrà tabulas, remède rescisoire en apparence, et qui semblait supposer un testament existant; qu'en effet, cette objection disparaîtra bientôt, si l'on fait attention que la possession des biens n'était pas autorisée pour rescinder le testament, et qu'elle ne l'était que pour le faire déclarer nul: quia hoc casu contrà tabulas datur, potiùs ad declarandum testamentum nullum, quàm ad illud rescindendum; et satis dicitur illud de facto rescindere, quatenùs de facto processit.

L'annotateur de ce jurisconsulte assimile le testament vicié de Prétérition, à une sentence nulle, de laquelle, dit-il, on n'appelle point pour la faire réformer, mais pour en faire déclarer la nullité: at si sententia sit nulla, appellatio non venit ad rescindendam, sed ad declarandam sententiam nullam.

En effet, le vice de Prétérition annulle si bien un testament, que l'héritier ab intestat peutdemander par action principale, l'envoi en possession de l'hérédité, sauf, si on lui oppose l'existence d'un testament, d'exciper de la nuk lité qui le vicie.

La raison qu'en donnent les auteurs, entre autres Bartole (sur la loi filio præterito, D. de injusto rupto et irrito facto testamento), c'est que le testament étant nul de plein droit, il n'est pas nécessaire d'agir par action principale pour le faire déclarer tel: Hæc est bona practica : cùm autem ipso jure sit nullum, non est necesse quod à judice postuletur.

Or, s'il est vrai que la succession ab intestat soit ouverte par le vice de Prétérition, il faut de toute nécessité que le testament soit nul de plein droit.

S'il est nul, le prétérit n'a besoin d'aucune démarche, d'intenter aucune action pour pré parer son droit ; il lui est acquis; il repose sur sa tête, quoiqu'il ne le mette pas en exercice; confondu avec ses autres biens, il héritiers.

passe

à ses

Pour mettre ces vérités dans un plus grand jour, pesons de nouveau sur les divers traits caractéristiques des deux actions dont il s'agit.

III. La querelle d'inofficiosité suppose tellement un testament existant, qu'on ne peut pas l'intenter avant l'adition de l'hérédité.

La raison en est simple dans l'exercice de cette action, de quoi s'agit-il? D'improuver le jugement du défunt.

L'enfant exhérédé ne se présente point à la justice pour lui dénoncer la nullité de l'acte; il se plaint de ce que le testament qu'il attaque, est contraire à la piété paternelle, contrà officium pietatis, de ce qu'il détruit tous les rapports de bienveillance et d'amitié qui subsistent entre le père et l'enfant.

Il faut donc que celui qui est chargé de défendre le jugement paternel, soit revêtu du titre qui lui donne qualité pour le faire, c'està-dire, qu'il ait fait acte d'héritier.

Au lieuqu'en matière de Prétérition, la succession étant ouverte ab intestat, par la nullité du testament, tous ceux qui ont droit à l'hérédité, peuvent la demander par action principale, avant même d'agir en cassation de l'acte de dernière volonté.

Il existe donc, par rapport à la nature et à l'effet de ces deux actions, une différence bien remarquable entre l'une et l'autre.

Un autre trait qui les distingue, est l'inégalité de leur durée.

Tout le monde sait que la querelle d'inofficiosité se prescrit par le laps de cinq ans ; c'est le terme fatal où elle expire.

Par cette action, l'exhérédé attaque le testament du défunt, comme ayant été fait dans un moment d'égarement et de fureur : quasi non sanæ mentis. Ce reproche frappe directement sur la mémoire d'un père. Il est de sa nature si odieux, qu'il a fallu en limiter la durée à ce court espace de temps qui fixe irrévocablement l'état des hommes après leur décès (1). Au lieu que l'action en Pretérition dure trente ans, parceque, comme l'observe Bartole, sur la loi filio præterito, no 2, elle n'est pas autre chose qu'une demande en délaissement d'hérédité, qui, elle-même, n'est soumise qu'à la prescription trentenaire: Et sic videtur quod jus dicendi nullum, non sit judicium per se separatum à petitione hereditatis.

Voilà donc une nouvelle différence entre l'action en Prétérition et la querelle d'inofficiosité. Mais ce n'est pas tout encore.

Il est certain qu'en matière de Prétérition,

(1) V. le Répertoire de jurisprudence, au mot Inofficiosité.

IV. Quelques auteurs cependant les ont confondues; mais c'est par une erreur inexcusable (1).

(1) Ce qui les a principalement induits dans cette erreur, c'est le §. 1, Inst. de inofficioso testamento. Voici comment il est conçu : Quia plerumque parentes sine causá liberos suos exheredant vel omittunt, inductum est ut de inofficioso testamento agere possint liberi qui queruntur aut iniquè se exheredatos, aut iniquè præteritos, hoc colore quasi non sanæ mentis fuerint, cùm testamentum ordinarent.

Il est vrai que, selon l'écorce de ces expressions, il semble que l'Empereur place au même rang la Prétérition et l'exhérédation, et que la plainte d'inofficiosité doive s'appliquer à l'une comme à l'autre.

Mais, ou il faut admettre une contrariété absurde dans les textes mêmes des Institutes, ou il faut dire que l'Empereur n'entend parler ici que de la Prétérition maternelle, qui (comme on le verra plus particulièrement ci-après, no 8 ) valait exhérédation, selon l'ancien droit.

Dans les Institutes, le titre de exheredatione liberorum, précède celui de inofficioso testamento. Or, on a vu plus haut le §. 1 du premier de ces titres décider formellement que, si le testateur n'institue ni ne déshérite nommément son fils, le testament qu'il fait est nul, inutiliter testabitur; et que cette nullité est tellement absolue, que le prédécès même du fils passé sous silence, ne la couvre pas.

Comment douc voudrait-on qu'un instant après, et sous le titre de inofficioso testamento,l'Empereur ré duisît le fils prétérit à n'intenter que la querelle d'inofficiosité, qui suppose un testament valable dans son principe? Quelle bizarre législation, que celle qui présenterait ainsi, d'un titre à l'autre, le pour et le contre!

Mais l'explication se trouve écrite dans les Institutes mêmes. L'Empereur, après avoir dit, au §. 1 de exhe