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deront trois pour cent. Mais ces termes si elles n'excèdent trois pour cent, n'expriment que la condition sous laquelle les assureurs s'obligent à payer les avaries ; ils n'expriment que le cas auquel ils en doivent être tenus. Il en est de cette clause comme de celle par laquelle un vendeur , après avoir déclaré la contenance de l'héritage qu'il vend, stipulerait que l'acheteur ne pourrait avoir de recours contre lui pour défaut de contenance, si ce défaut n'excédait la quantité d'un demi arpent, et qu'il s'en trouvât un de cinquante-deux perches. Le vendeur serait mal fondé à prétendre qu'il ne doit faire raison à l'acheteur que du défaut de contenance de deux perches. Néanmoins j'apprends que l'usage du Parlement de Rouen est aussi suivi à l'Amirauté du Palais à Paris, où ressortit. l'Amirauré de la Rochelle. La cause des assureurs est très-favorable.

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L'usage conforme aux principes du droit , met l'avarie entière à la charge des assureurs , lorsqu'elle excède l'un pour cent dont parle l'article 47 de l’Ordonnance ( 408 du Code de commerce ), ou tout autre taux convenu dans la police , à moins qu'il n'y soit dit , comme on le stipule assez souvent , franc d'avarie jusqu'à. pour

ne

payer que l'excédent. Voyez Valin sur l'article 47 ; Emerigon,

sect. 44 , D. 4.

ass. ch.

I2

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166. Quelquefois on stipule par la police , que les assureurs ne seront pas tenus des avaries , ou

qu'ils seront francs d'avaries. Le sens de cette clause est qu'ils ne se chargent que des accidens qui causent une perte entière des effets assurés, et qui donnent lieu au délaissement, et qu'ils ne se chargent point de tous les autres. Voyez quels sont ces cas, suprà , n.° 118.

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118,

I19,

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( Voyez n.

121 et not. ) La clause franc d'avaries , qui n'avait de fondement que dans l'usage , est légitimée et expliquée par le Code de cominerce

art. 409. » Art. 409. La clause franc d'avaries affranchit les assureurs de toutes avaries , soit communes, soit particuliè

res , excepté dans les cas qui donnent ouverture au dé» laissement; et, dans ces cas, les assurés ont l'option entre » le délaissement et l'exercice d'action d'avarie.

167. De l'obligation que contractent les assureurs envers l'assuré , de les indemniser de toutes les pertes et dommages, par rapport aux choses assurées, auxquels donnera lieu quelqu'un des accidens dont ils ont pris sur eux les risques , naît une action personnelle que l'assuré, ou ceux qui sont à ses droits, ont contre les assureurs ou leurs héritiers , pour leur demander cette indemnité.

L'assuré, pour fonder cette action, doit , de même que sur l'action dont nous avons traité dans l'article précédent , rapporter le connaissement , pour justifier que les marchandises perdues ou avariées pour lesquelles il demande à être dédommagé, font et faisaient partie du chargement qu'il a fait

assurer. Il doit aussi produire des attestations du maître du vaisseau ou des gens de l'équipage , pour justifier les avaries , et l'accident qui les a causés , sauf aux assureurs à faire preuve contraire. La détérioration des effets endommagés doit s'estimer par experts dont les parties doivent convenir. On peut pour cette estimation comparer la valeur des choses , portée par la police, à la valeur présente. Par exemple , si une marchandise qui avait été estimée cent livres par la police , se trouve , au moyen de sa détérioration, n'être plus estimée que quarante livres, c'est une avarie de soixante livres dont les assureurs sont

tenus.

Ce n'est point ainsi qu'on fait l'estimation en cas d'avarie ; on n'a pas égard à ce que valait la marchandise au moment du départ, mais à ce qu'elle vaut au moment et au lieu de l'estimation , et on fixe l'avarie à ce qu'elle vaut de moins à cette époque , par suite de l'événement qui en a fait perdre une partie , ou qui l'a détériorée.

168. Quelle que soit l'estimation des dommages, et à quelque somme qu'on fasse monter les avaries, lorsque la somme que j'ai fait assurer sur un chargement que j'ai sur un vaisseau , n'est

pas de toute la valeur du chargement, mais seulement d'une partie , comme lorsque sur un chargement de soixante mille livres, j'ai fait assurer une somme

de quarante mille livres , qui n'en fait que les deux tiers , le chargement n'étant en ce cas aux risques des assureurs que pour les deux tiers , et étant aux miens pour l'autre tiers, je ne peux prétendre contre eux que pour les deux tiers , l'indemnité des avaries arrivées sur les effets dudir chargement. 169. Il ne peut y avoir lieu à cette action

que lorsqu'il n'y a pas lieu à la première , soit parce que l'accident n'a pas causé une perte entière des effets assurés, soit que l'assuré ait préféré cette action en paiement d'avarie , à celle qui, en lui donnant le droit de demander toute la somme assurée , l'aurait obligé à faire le délaissement.

De là maît la question de savoir si l'assuré doit avoir le choix de ces actions, ou si au contraire, dans le cas d'une perte totale , les assureurs ne sont pas fondés à opposer contre la demande en paiement d'avaries que ce n'est pas le cas de cette action , et que l'assuré doit leur faire le délaissement, après lequel ils lui paieront la somme assurée. Valin, sur cette question, décide que

les assureurs ne sont pas fondés à demander le délaissement , qui n'est qu'une faculté accordée à l'assuré pour pouvoir demander le paiement de toute la somme assurée

et qu'il peut ne pas user de cette faculté. Certe décision me paraît souffrir beaucoup de difficulté lorsque l'avarie est une avarie considérable , qui est de la somme ou

,

de presque toute la somme assurée. Si les assureurs n'étaient pas reçus , dans ce cas, à demander qu'on leur fir l'abandon, aux offres qu'ils feraient de payer en entier la somme assurée , et qu'il fût permis à l'assuré, après qu'il aurait reçu en entier ou presque en entier , par forme d'avarie , la somme assurée , de se réserver encore les débris du naufrage , il se trouverait que versaretur in lucro; ce qui est contre l'esprit du contrat d'assurance par lequel l'assuré doit seulement être dédommagé de la perte qu'il a soufferte , sans pouvoir retenir aucun profit.

Pothier fait erreur , jamais l'assureur ne peut contraindre l'assuré à lui faire abandon , telle a toujours été la jurisprudence. Voyez Valin sur l'art. 46 ; Emerigon ass. chap. 17 , sect. 2. Telle est la disposition expresse du nouveau Code , en l'art. 409 , rapporté dans la note sur n.o 166.

Le motif donné par Pothicr , que si l'assuré peuč ne pas faire abandon, il trouvera quelquefois contre l'esprit de l'Ordonnance, un bénéfice dans le sinistre, est sans fondement ; l'Ordonnance ne veut pas que l'assuré gagne par le sinistre ; mais elle ne lui interdit pas le bénéfice qui peut lui rester malgré le sinistre ; dans le cas que nous examinons l'assuré ne gagne point par le sinistre , il ne recouvre de l'assureur que ce qu'il a perdu ; le bénéfice qu'il peut trouver ensuite sur la marchandise qui lui reste, n'est autre que le profit légitime de sa spéculation , profit qu'il n'a pas pu

faire assurer

mais dont l'assureur aussi n'a pas droit de se prévaloir pour se dispenser de payer un dommage réel.

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