SECTION II.

Des effets de l'absence, relativement aux droits éventuels qui peuvent compéter à l'absent. 155. Quiconque réclamera un droit échu à un individu dont l'existence ne sera pas reconnue, devra prouver que ledit individu existait quand le droit a été ouvert jusqu'à cette preuve il sera

3. Les envoyes en possession ont les actions actives comme les actions passives.-Duranton, t. 1er, no492; Merlin, vo Absent, i. 16, p. 28; Toullier, no 434; Duranlon, no 492; de Moly, p. 451; Talandier, p. 208; Plasman, p. 205; Demante, no 90.

4. Toutefois, ils ne peuvent intenter une action immobilière ni acquiescer à une demande de cette nature, sans une autorisation préalable. -Duranton. t. 1er, n° 492; Demante, n° 90; Proudhon, t. 1er, p. 199.

5. Ils ne peuvent non plus transiger, sans autorisation, sur les actions mobilières.-De Moly, p. 431; Plasman, p. 207.

[155] = 4. Quelle est, quant à l'existence de l'absent, la présomption de la loi? L'absent est-il présumé mort, ou présumé vivant? Sur ce point, les auteurs ne sont pas d'accord, et la jurisprudence n'offre et ne pent offrir que des solutions spéciales pour chaque cas particulier. Il paraît cependant en résulter ce principe, que l'absent est présumé mort, toutes les fois que l'on réclame un droit qui présupposerait son existence: il faut alors prouver cette existence; et vice versa, qu'il est présumé vivant (jusqu'à l'âge de cent ans), toutes les fois que l'on veut exercer un droit qui présuppose rait sa mort, alors le décès doit être prouvé par le réclamant. C'est-à-dire, que le demandeur doit rapporter la preuve du fait qui peut rendre sa demande recevable, conformément au principe: Actori incumbit onus probandi. - V. pour la présomption de mort, Delvincourt, t. 1, p. 109; Proudhon, t. 1, p. 123; Duranton, t. 1, n° 434;-Mais voy. pour la présomption contraire, ou plutôt dans ce sens, que l'absent n'est réputé ni mort, ni vivant, Merlin, Rép., t. 16, p.230; Locré, t. 2, p. 475 et suiv.; de Moly, p. 119 et 384; Toullier, t. ier, n° 418; Favard, vo Absence, p. 19; Talandier, p. 14 et suiv.; Plasman, t. 1er,p.113; Demante, no 105.

2.Antérieurement au Code civil, l'absence sans nouvelles depuis dix ans, établissait contre l'absent une présomption de mort, à partir du jour de la disparition. Ceux qui voulaient exercer des droits subordonnés à son existence, étaient tenus de prouver qu'il vivait encore. 2 pluv. an 11, Lyon. [S.7.2.761; C.N.1.]

3. Id... l'absent devait être réputé mort du jour de son départ ou de ses dernières nouvelles (quant aux successions échues depuis).27 flor. an 9, Riom; [C.N.1.]-Id. 10 nov. 1824, Rej. [S.25.1.167; C.N, 7.-D.P.25.1.36.

déclaré non recevable dans sa demande. [L. 2, ff. de Probat.-C. c. 725, 744, 1039, 1315.]

156. S'il s'ouvre une succession à laquelle soit appelé un individu dont l'existence n'est pas reconnue, elle sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut.

pendant leur minorité.-10 nov. 1824, Rej. [S.25.1. 167; C.N.7.-DP.25.1.36.]

7. Lorsqu'il s'est écoulé cent ans révolus depuis la naissance de l'absent, et qu'ainsi il est réputé mort, ia date de sa mort doit être fixée rétroactivement au jour de la disparition ou des dernières nouvelles.-22 déc. 1813, Rej. (S.14.1.90; C.N.4.-D.A.1.31.]-Sic, Toullier, t. 1er, no 445.

8. Celui qui réclame les droits appartenant à un absent, dans une succession ouverte depuis sa disparition, est tenu, dans tous les cas, et encore que l'absence n'ait pas été déclarée, de prouver que cet absent existait quand le droit a été ouvert.-16 déc. 1807, Rej. [S.8.1.252; C.N.2.-D.A.1.20.)-Id. 18 prair. an 13, Liége. [S.6.2.19; C.N.2.-D.A.1.20.]

9. Quelle que soit la présomption de vie d'un absent, à l'égard duquel il n'y a pas eu déclaration d'absence, néanmoins la preuve incombe à quiconque veut faire valoir un droit fondé sur le fait d'existence de l'absent. 30 août 1826, Rej. [S.27.1.157; C.N.8. -D.P.27.1.15.]

40. Lorsque l'existence d'un individu absent, mais que l'on prétend vivant, n'est pas reconnue, la quotité disponible doit être calculée sans égard à l'absent. C'est aux héritiers qui invoquent l'existence de l'absent, pour faire restreindre la quotité disponible, à justifier leur allégation.-11 janv. 1834, Bordeaux, [S.V.34. 2.312.-Ď.P.34.2.103.)—Jd. 1er mai 1823, Toulouse. [S.23.2 232; C.N.7.-D.A.1.28.]-Mais s'il a laissé des enfants, ceux-ci font nombre: Grenier, Donat., no 567; Duranton, t. 8, n° 301.

44 Celui qui se présente pour recueillir une succession en vertu d'un testament qui la lui défère, n'est pas tenu de prouver qu'il n'existe pas d'absents qui aient droit à une réserve c'est à celui qui prétend qu'il en existe, à prouver leur existence.-26 juill. 1808, Aix. [S.12.2.359; C.N.2.-D.A.1.26.]

12. Des intérêts qui sont dus ou non dus, selon que l'absent est ou n'est pas en vie, ont un caractère de droits éventuels, aux termes de l'art. 135..., en ce sens que l'héritier d'un absent (même d'un absent militaire), qui réclame de tels intérêts (dus à l'absent, s'il est en vie), est obligé de prouver qu'il n'y a pas décès. -8 déc. 1824, Rej. [S.25.1.158; C.N.7.-D.P.25.1.54.)

43. Lorsque, pour la perception des droits de mutation, la régie de l'enregistrement prétend que des biens sont échus à un absent, elle est tenue, selon le droit commun, de prouver l'existence de l'absent au moment où ces biens ont pu lui échoir.-18 avr.1809, Rej. [S.9.1.246; C,N.3.-D.A.7.91.]

6. De même, le cohéritier qui s'est emparé de la part de succession revenant à un absent, s'il excipe de prescription, ne peut prétendre avoir prescrit contre l'absent lui même, à l'égard duquel il y a présomption de mort la prescription ne peut avoir couru, dans ce cas, que contre les enfants ou héritiers de l'absent, qui sont réputés lui avoir succédé, et qui, par suite, sont recevables à opposer la suspension de la prescription

Code civil, et à laquelle se trouvait appelé un absent, en concours avec d'autres héritiers da même degré, la portion revenant à l'absent a dû être recueillie, non par ses cohéritiers, mais bien par les enfants où héritiers de l'absent, et sans que ces enfants ou héritiers fussent tenus de prouver le décès de leur auteur. 10 nov. 1824. Rej. [S 25.1.167; C.N.7.-D.P.25.1.36.] 2. L'art. 136 s'applique à l'absent présumé, comme à l'absent déclaré. En d'autres termes : Les héritiers présents ne sont pas obligés de tenir compte d'un absent dont l'existence n'est pas reconnue, encore même que l'absence ne soit point déclarée. 15 nivôse an 12, Douai. [S.4.2.83; C.N.1.-D.A.1.20.] Id. 21 germ. an 13, Bruxelles. [S.7.2.761; C.N.2.-D.A.1. 20.]-Id. 18 prair. an 13, Liége. [S.6.2.19; C.N.2.

D.A.1.20.]-Id. 29 avr. 1807, Poitiers. [S.7.2.647; C N.2.-D.A.1.24.]—Id. 4 janv. 1808, Agen. (S.13.2. 299; C.N.2.-D.A.1 23.] — Id. 27 mai 1808; Paris. [S.8.2.195; C.N.2.-D.A.1.24.] — Id. 15 juin 1808, Turin, (S 10.2.558; C.N.2.-D A.1.25.1-Id. 20 juill. 1808, Bruxelles. [S.9.2.160; C.N.2.-D.A.1.25.]—Id. 9 avr. 1810, Rennes. [S.10.2.246; C.N.3.-D.A.1.26.

Tous les auteurs enseignent la même doctrine. V. Toullier, t. 1er, no 478; Merlin, Rép., vo Absent, sur l'art. 136, no 3, et vo Declaration d'absence; Locré, t. 1, p. 691; Demante, no 107; Duranton, t. 1, no 535; Marcadé, p. 545.

3. Cependant les héritiers présents ne pourraient prétendre avoir seuls droit à l'hérédité, à l'exclusion d'un cohéritier qui ne serait absent que depuis un très court délai.-Talandier. p. 7; Toullier, t 1er, p. 376; Demante, no 112.- En sens contraire, Proudhon, t. 1, p. 142.

4. On peut être admis à succéder, par droit de représentation, au lieu et place d'un absent dont l'existence n'est pas reconnue.-27 janv. 1812, Paris. [S. 12.2.292; C.N.4.-D.A.1.35.]-Sic, Merlin, v° Absent, art. 136, no 6, t. 16, p. 45; Demante, no 119; Malpel, n° 119; Biret, p. 121; Talandier, p. 254 et s.; Moly, p. 395; Vazeille, art. 744, no 2; Delvincourt, t. 1er, p. 106; Duranton, t. 1er, no 545; Zachariæ, t. 1er, $158, note 3; Valette sur Proudhon, p. 353; Marcadé, p. 551.-Contrà, Locré, t. 2, p. 506; Proudhon, p. 192 et s.; Favard de Langlade, Rep., vo Absence, sect. 5, $ 2, n° 2.- Plasman, p. 333, hésite sur la question.

5. Lorsqu'il s'ouvre une succession à laquelle est appelé un absent dont on n'a pas de nouvelles, les autres parents plus proches ont le droit d'appréhender cette succession, encore que le défunt ait nommé un exécuteur testamentaire, et lui ait donné l'administration des biens, jusqu'à ce que le sort de son fils absent fût fixé. · 30 août 1811, Aix. [S.12.2.27; C. N.3.-D.A.1.27.]

5 bis. Jugé cependant qu'un testateur peut suspendre l'effet des art. 135 et 136, et disposer que la portion de biens par lui léguée à un individu absent, ne pourra être recueillie par ceux à qui elle serait dévolue à son défaut, qu'après un certain temps.-3 juin 1809, Bruxelles. (C.N.3.]

6. L'héritier qui demande à un tiers sa part de la succession, et à qui ce tiers oppose qu'il a existé et qu'il existe peut-être encore un enfant naturel du défunt, ayant aussi droit à l'hérédité. n'est pas tenu de détruire le fait douteux qu'on lui oppose, par une preuve négative contraire; il suffit qu'il ait un titre personnel non contesté, et que l'existence de l'enfant naturel ne soit pas positive, pour que la succession doive lui être délivrée en entier, 28 fév. 1815, Colmar. [S.15.2.274; C.N.5.] Q

7. Les héritiers présents qui recueillent la succession à l'exclusion de l'absent, ne sont pas tenus de faire apposer les scellés et de faire inventaire. Merlin, Rép. vo Absent, art. 136, no 4; Toullier, no 480; Locré, sur l'art. 135; de Moly, p. 389 et s.; Proudhon, p. 141; Demante, nos 54 et 56; Zachariæ, § 158, no5; Plasman, p. 68 et 343: Bioche, Dict. de proc., vo Absent, nos 7 et 16; Marcadé, p. 554. — Contrà, Duranton, no 394: Biret, p. 381; Delvincourt, t. 1°r, p. 106; Rolland de Villargues, v° Absent, no 50.

8. Jugé conformément à la première opinion que les héritiers présents ne sont soumis à aucunes mesures conservatoires, et qu'ils ne sont pas tenus de souffrir que l'absent soit représenté à l'inventaire s'il en est dressé, ni à la levée des scellés s'il en a été apposé. -27 mai 1808, Paris. (S.8.2.193; C.N.2.-D.A.1.24.] -Id. 20 juill. 1808. Bruxelles. [S.9.2.160; C.N.2.D.A.1.24.-Id. 16 mai 1832, Bordeaux. [S.V.32.2. 432.-D.P.33.2.79.]—Id. 12 déc. 1838. Amiens. (D.P. 59.2 38.1

9... A plus forte raison ne sont-ils pas obligés de donner caution. - 9 avr. 1810, Rennes. [S.10.2.246; C.N.3.-D.A.1.26.]

40. Jugé au contraire, dans le sens de la seconde opinion, que les cohéritiers ne peuvent empêcher qu'il soit nommé à l'absent un notaire pour le représenter à la levée des scellés et à l'inventaire. 20 mai 1816, Riom. [S.18.2.210; C.N.5.-D.A.1.25.] — Id. 26 fév. 1826, Paris. [S.27.2.16; C.N.8.-D.P.27.2.20.]

44. Les créanciens des cohéritiers de l'absent peuvent poursuivre contre eux la vente de la portion de l'absent, sauf à celui-ci, s'il reparaît, à exercer son action en pétition d'hérédité contre tout détenteur de sa portion.-30 mai 1818, Rouen. [S.18.2.313; C.N. 5.-D.A.1.27.]

42. L'héritier présent, appelé à recueillir une succession à l'exclusion des successibles dont l'existence n'est pas reconnue, est réputé propriétaire; en conséquence, les aliénations par lui consenties sont valables, et ne peuvent être attaquées par un autre héritier qui se présenterait plus tard; sauf toutefois le recours de celui-ci contre l'héritier apparent qui aurait aliéné.— 1er mai 1830, Paris. (S.30.2.299; C.N.9.-D.P.30.2. 217.] Sur le point de savoir si les ventes consenties par l'héritier apparent sont ou non valables. V. notes sur les art. 724 et 1599.

13. Id... L'acquéreur ne peut donc refuser de payer son prix, sous prétexte qu'il y a pour lui danger d'éViction.-17 mars 1826, Paris. [S.26.2.305; C.N.8.]

44. Jugé au contraire que l'acquéreur est autorisé à refuser de payer, jusqu'à ce qu'il lui ait été fourni caution par les héritiers vendeurs. - 29 déc. 1827, Lyon. (S.28.2.287; C.N.8.-D.P.28.2.105.]

15. L'art. 136 est-il applicable aux militaires absenes? L'affirmative a été consacrée par un grand nombre d'arrêts qui ont décidé que les mesures conservatoires prescrites à leur égard par la loi du 11 vent. an 2 (mesures qui doivent encore être observées aujourd'hui: Cass. 23 août 1837, S.V.37.1.809), n'empêchaient pas que, tant que leur existence n'était point établie, les successions échues depuis leur départ ou leurs dernières nouvelles dussent être recueillies par les héritiers présents. On peut voir en ce sens, Rouen, 29 janv. 1817. [S.19.2.79; C.N.5.]; Paris, 25 août 1821. [S.30.2.302; C.N.6]; Nancy, 24 janv. 1820. [S.20.2.138; C.N.6], et 1er mars 1827. [S.29. 2.63; C.N.8]; Bordeaux, 22 mai 1827. [S.28.2.32; C.N.8]; Cass. 20 juin 1831. [S.V.31.1.286.]

46. Cependant il existe deux arrêts en sens contraire, qui décident que les militaires absents ne sont soumis aux effets ordinaires de l'absence qu'autant qu'elle a été légalement déclarée.-V. Bourges, 20 nov. 1826. [S.27.2.173; C.N.8]; Limoges, 15 nov. 1829. [S.30.2.301; C.N.9.]

17. Jugé au surplus que la déclaration d'absence d'un militaire, demandée et poursuivie en vertu de la loi du 13 janv. 1817, a pour effet de faire remonter la présomption de décès de l'absent au jour de ses dernières nouvelles; tellement que les successions ouvertes à son profit, même avant cette loi et depuis les dernières nouvelles, doivent, selon le droit commun, être attribuées à ceux avec lesquels l'absent aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui les auraient recueillies à son défaut. Les héritiers présomptifs qui obtiennent l'envoi en possession des biens de l'absent, ne peuvent réclamer sa part dans ces successions, qu'en prouvant son existence au moment où elles se sont ouvertes.-20 juin 1831, Rej. [S.V.31.1.286.-D.P.31. 1.224.1-Id. 31. janv. 1833, Nancy. [S. V.34.2.603.D.P.34.2.172.]

48. V. au reste, en ce qui touche l'application des lois relatives aux militaires absents, les tables tricen. et décenn., vo Absent militaire.

137. Les dispositions des deux articles précédents auront lieu sans préjudice des actions en pétition d'hérédité et d'autres droits, lesquels compéteront à l'absent, ou à ses représentants ou ayants cause, et ne s'éteindront que par le laps de temps établi pour la prescription. [L. 9, 10, 11, ff. de Hæ. red. petit.-C. c. 772, 780, 2262.]

158. Tant que l'absent ne se représentera pas, ou que les actions ne seront point exercées de son chef, ceux qui auront recueilli la succession, gagneront les fruits par eux perçus de bonne foi. ČL. 23, 25, § 11 et 15, de Hæred. petit.-C.549, 550, 2268.1

[158]=4. Sous l'ancienne jurisprudence, comme sous le Code civil, l'héritier présent qui, de bonne foi, s'emparait de toute la succession et jouissait de la part d'un cohéritier absent, dont l'existence n'était pas reconnue, faisait les fruits siens, jusqu'au jour où l'action en petition d'hérédité était exercée au nom de l'absent.3 avr. 1821, Rej. (S.21.1.325 et 354; C.N.6. -D.A.1.32 et 34.] - Sic, Merlin, Répert., vo Absent, art. 138, n° 1.

2. L'héritier présent est censé possesseur de bonne foi, et fait en conséquence les fruits siens, jusqu'à la demande en partage formée par les héritiers absents, si ces béritiers n'ont fait aucun acte ostensible d'où l'on puisse induire l'intention d'accepter de leur part. Peu importe, d'ailleurs, que l'héritier présent ait eu connaissance de l'existence des héritiers absents, et qu'il leur ait même fait nommer un curateur.-12 déc. 1826, Rej. (S.27.1.277; C.N.8.-D.P.27.1.92.]

3. Jugé cependant que le cohéritier d'un absent, qui s'est emparé, au préjudice des enfants de l'absent, de la part de succession qui revenait à leur père, n'est pas réputé de bonne foi, et avoir fait les fruits siens.10 nov. 1824. Rej. [S.25.1.167; C.N.7.-D.P.25.1.36.] -Sic, Proudhon, p. 142.

4. V. au surplus, pour les questions de bonne ou mauvaise foi, quant à la restitution des fruits, les notes sur les art. 349 et 550.-V. aussi art. 132, no 4.

2. L'art. 139 est applicable au cas où l'absence de l'époux n'était que présumée, comme au cas où elle aurait été déclarée. Le second époux n'est donc pas recevable à demander la nullité du second mariage..... surtout s'il ne prouve pas l'existence du premier époux. 3 fév. 1830, Lyon. [S. 50.2 227; C.N.9.D.P.30.2.145.]-Sic, Delvincourt, p. 301; Plasman, p. 317; Valette sur Proudhon, p. 301; Marcadé, p. 579. 3. Jugé au contraire que cet article ne s'applique qu'au cas où l'absence était déclarée. Ainsi, les enfants du premier mariage sont recevables à demander

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SECTION III.

Des effets de Pabsence, relativement au
mariage,

159. L'époux absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce mariage par lui-même, ou par son fondé de pouvoir, muni de la preuve de son existence. [C. de Repud., Nov. 117., cap. 4. — C. c. 187 à 189; C. pén. 340.]

140. Si l'époux absent n'a point laissé de parents habiles à lui succéder, l'autre époux pourra demander l'envoi en possession provisoire des biens. [L. unic. ff. Unde vir et uxor.; L. unic. C. Unde vir. et uxor.-C. c. 767; C. pr. 863.]

la nullité du second, lorsque, à l'époque de ce second mariage, l'absence de l'autre époux était seulement présumée. 16 mai 1837, Doùai. (S.V.57.2.488.D.P.38.2.58.-P.37.2.612.)-Sic, Proudhon, p. 165; Duranton, no 526; Demante, vo Absence, no 142.

4. Mais la preuve du fait du premier mariage ne suffit pas pour faire annuler le second celle nullité ne peut être prononcée qu'autant qu'il est prouvé qué le second mariage a été contracté avant la dissolution du premier.-21 juin 1851, Rej. (S. V.31.1.262.-D.P. 31.1.201.]-Id. 18 avril 1858, Rej. [S.V.38.1.296.D.P.38.1.266.] - Sic, Deinante, n° 123. V. sup., art. 130, no 4 et 5.

5. Du moment que l'absent reparaît ou que son existence est certaine, le ministère public et tous ceux qui y ont intérêt, aussi bien que l'absent lui-même, peuvent attaquer le second mariage. Delvincourt, i. Jer, p. 286; de Moly, p. 292 et s., Duranton, t. 1er no 527, et t. 2, no 323; Favard, vo Absence, p. 23; Demante, nos 124 et s.; Plasman, p. 319; Marcadé, t. 1, p. 577; Valette sur Proudhon, 302; Biret, p. 222.- Contrà, Toullier, t. 1er, nos 484 et 485; Merlin, Répert., vo Absence, art. 139, t. 16, p. 49.-Cette derniere opinion ne nous paraît pas pouvoir être suivie. A nos yeux, l'art. 139 ne déroge nullement à l'art. 184. S'il en était autrement, à quel résultat immoral n'arriverait-on pas ? Par exemple, chacune des deux femmes (dans le cas où ce serait le mari qui aurait contracté un second mariage) se trouverait en droit d'exiger que son époux la reçût dans le domicile conjugal (art. 214); en sorte que l'on verrait, sous le même toit, deux épouses légitimes du même homme. Il est impossible de supposer au législateur l'intention de tolerer un tel scandale. On explique très bien les expressions de l'art. 141, qui déclare que le conjoint sera seul recevable à attaquer le mariage, en disant que la loi a eu uniquement en vue par cette disposition le cas où il existerait quelque incertitude sur la vie de l'absent. 6. L'absent dont le conjoint a contracté un nouveau mariage, n'a pas le droit de profiter de la faute ou de l'erreur de son conjoint, pour former lui-même de nouveaux liens, avant la dissolution légale du premier mariage. Pezzani, Empech. du mariage, no 237; Toullier, t. 1er, no 529; Duranton, t. 2, n° 142. 7. La procuration donnée par l'époux absent, pour attaquer la nouvelle union de son conjoint, doit être spéciale.-Demante, nos 156 et s.; Duranton, t. 1er, n° 524.

[140]=1. Malgré les termes de l'art. 140, le conjoint présent ne doit succéder qu'à défaut d'enfant naturel, que l'art. 767 préfère au conjoint ce dernier article, promulgué depuis l'art. 140, dérobé à celui-ci, rédigé lorsqu'il était encore douteux si les enfants natu rels seraient admis à la succession de leurs père et mère. 2. Mais l'art. 140 est applicable quoiqu'il existe un successible, si ce dernier ne se présente pas. Dė Moly, p. 347.-Contrà, Plasman, p. 523.

CHAPITRE IV.

De la surveillance des enfants neurs du père qui a disparu. 141. Si le pèrè a disparu laissant des enfants mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens. [C. c. 373 et s. 384, 389.]

142. Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de cette disparition, ou si elle vient à décéder avant que l'absence du père

ait été déclarée, la surveillance des enfants sera

déférée, par le conseil de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire. [.. 155, 402 à 419.]

[141] = 1. Le droit de correction qui, en cas d'absence du père, appartient à la mère, doit être soumis aux mêmes restrictions que si elle était veuve. — Delvincourt, t. 1, p. 48, no 1er; Duranton, t. jer, no 519; Demante, ub. sup., no 153; Plasman, p. 304; Marcadé, p. 585.-V. aussi de Moly, n° 200, et Zachariæ, t. 1er, $ 160, note 2.

2. La mère a, au cas d'absence du père, l'usufruit légal des biens de ses enfants, à partir de la disparition du père. Delvincourt, p. 221; de Moly, p. 11; Duranton, n° 521; Marcadé, p. 583; Magnin, des Minorités, t. 1, n° 113.-A partir seulement de la déclaration d'absence, suivant Proudhon.p. 170.-Plasman, p. 305, et Demante, n° 152, dénient à la mère tout droit à l'usufruit légal.

3. Un subrogé tuteur doit-il être nommé ? - Oui, selon de Moly, p. 113, sans aucune distinction.-Non, suivant Talandier, p. 307; Demante, n° 150; Magnin, des Minorités, t. 1er, n° 114; Plasman, p. 308; Marcadé, p. 583.-D'après Toullier, t. 1er, no 458; Delvincourt. t. 1er, p. 257; Duranton, t. 1, no 515 et 518, il n'y a pas lieu à subrogée tutelle quand c'est la mère qui a disparu; et dans le cas où c'est le mari, il en est de même avant la déclaration d'absence; mais après, on doit nommer un subrogé tuteur.-Proudhon, t. 1, p. 167, se borne à dire que la mère devient tutrice provisoire.

4. La mere a besoin de l'autorisation du conseil de famille pour faire des actes sortant des bornes d'une simple administration.-Proudhon, p. 169, Plasman, p. 267.-Contrà, Delvincourt, t. 1er, p. 85.

[142]=L'art. 142 doit recevoir son application au cas où la mère vient aussi à disparaître... sauf au ministère public à requérir, si cela est nécessaire, les mesures autorisées par les art. 112 et s.-Marcadé, p. 590.-V. aussi Biret, p. 229. [143],

(a) Sur le chap. 1.-4. Indépendamment des empêchements de mariage établis par les articles de ce chapitre, in existe plusieurs autres établis par d'au

1) Pour la législation antérieure au Code civil, voy. Const. 3-14 sept. 1791. (La loi ne considère le manage que comme contrat civil.)-L. 5-12 sept. 1791, 3 brum. et 17 niv. an 2. (Abrogation des clauses gênant la liberté de se marier.)-L. 20-22 sept. 1792, art. 1er. (Dissolution du mariage par le divorce.)-L. 20-25 sept. 1792. (Conditions pour le mariage, publications, oppositions, formes).-L. 19-24 déc. 1792, art. 5. (Timbre des publications et oppositions, dispense d'enreg.-L. 8 mars 1793. (Mariage des miliaires sans l'agrément de leurs supérieurs).-L.7 sept. 1793. (Mariage des mineurs, conseil de famille).

TITRE V.

Du Mariage (1).

( Décrété le 17 mars 1803. Promulgué le 27.】 (26 vent. et 6 germ. an L.)

CHAPITRE Ier.

Des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage().

que

144. L'homme avant dix-huit ans révolus, la

tres dispositions, ou reconnus par la jurisprudence. Voy. notamment l'art. 25, Cod. civ., qui déclare le mort civil ne peut contracter mariage;-L'art. 228, qui ne permet à la veuve de contracter un nouveau mariage qu'après dix mois révolus depuis la dissolution du premier;-Les art. 295 à 298 sur les effets de divorce quant au mariage;-L'art. 347 prohibitif du mariage entre l'adoptant, l'adopté, leurs descendants et conjoints.

(PRETRES.) 2. L'engagement dans les ordres sacrés est-il un empêchement au mariage des prêtres? L'affirmative résulte de la jurisprudence de la Cour suprême. Malgré l'autorité de cette Cour, il est permis de conserver encore des doutes sur ce point. S'il s'agissait de faire une loi, les considérations ne manqueraient pas pour appuyer le systeine de prohibition du mariage des ministres du culte: mais on pretend que cette prohibition, écrite dans les canons de l'église, subsiste aussi aujourd'hui dans notre droit civil; qu'à cet égard, la loi organique du concordat du 18 germ. an 10, a donné force et vigueur aux anciennes règles ecclésiastiques, et que ni le Code civil, ni la Charte n'ont apporté aucune dérogation au droit préexistant. Ce système nous paraît, quant à nous, tout à fait erroné, en presence surtout de ces paroles de Portalis, sur le concordat, que « la défense faite aux prêtres par les règlements ecclésiastiques, n'est point consacrée comme empêchement dirimant dans l'ordre civil, et qu'ainsi leur mariage ne serait point nul aux yeux des lois politiques et civiles. » - On peut voir du reste sur ce point important, les observations insérées soit dans le Recueil périodique (Vol. 1833.1.178), soit dans la collection nouvelle de Devill. et Car.(Vol.9.2.176.)-Nous rappelons ici l'ensemble des décisions intervenues sur la question, avec l'indication de l'opinion des auteurs.

3. L'engagement dans les ordres sacrés est, aujourd'hui comine anciennement, un empêchement au mariage.-20 juill. 1807, Bordeaux. (S.9.2.389; CN.2. -D.A.10.56.]-Id. 30 mai 1811, Turin. (S.12.2.241; C.N.3.-D.A.10.55.1-Id. 18 mai 1818, Paris. [S.19. 2.182; C.N.5.-D.A.10.57.)-Et cela, alors même que le prêtre catholique a déclaré renoncer au piinistere ecclé

L. 14 sept. 1793. (Défaut de représentation de l'acte de naissance, formalites à remplir).-L. 25 vend. an 2. (Publication et délai du mariage). - L. 13 fruct. an 6. (Célébration, formes).-L. 26 prair. an 7, ibid.) -19 flor, an 8. (Modèles d'actes).-L. 7 ther. an 8. (Publication et délai du mariage).-L. 18 germ, an 10, art. 54. (Bénédiction nuptiale). L. 13 flor. an 10. (Publication).-L. 18 flor. an 10, art. 10. (ibid.)→ Arr. 1r prair. an 10. (Bénédiction nuptiale).-Av. cons. d'Etat 18 germ. an 11. (Déclaration des mariages à l'officier de l'état civil du domicile.)-Decr. 24 mars 1852 (mariages dans l'Océanie).

femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage. [Inst. in pr. de Nupt.; L. 4, ff. de Rit. nupt., L. 3, C. Quandò tut. vel. cur. esse desin. C. c. 184, 185.]

siastique.-27 déc. 1828, Paris. [S.29.2.33; C.N.9.D.P.29.2.52.]-Id. 14 janv. 1832, Paris. [S.V.32.2. 65.-D.P.32.2.45.]=ld. 21 fév. 1833. Rej. [S.V.33.1. 168.-D.P.33.1.121.]- Id. 17 janv. 1846, Limoges. [S. V.46.2.97.)-Id.23 lév. 1847, Rej. [S.V.47.1.177.)Sic, Nougarède, Jurisp. sur le mariage (Paris, 1814); Loiseau, p. 274; Favard, vo Mariage, sect. 1re § 2, no 9: Zachariæ, Dr. civ. fr., t. 3, § 464, note 3; Felix, Revue étr., no de déc. 1837, p. 92, ad. not.; Pezzani, Empéch. du mariage, no 206; Marcadé, t. 2, p. 51; Walter, Manuel de Dr. ecclésiast., p. 277.-Junge, Lettres minister. des 14 janv. 1806 et 30 janv. 1807. [S.6.2.71 et 9.2.392; C.N.10.708.]

4. Jugé en sens contraire.-18 août 1827, Trib. de Ste-Ménehould. [S.29.2.36;C.N.9.2.179.]-Id. 23 avr. 1828, Nancy.[ibid.)-Id.7 mai 1828, Cambray. [ibid.] -Id. 22 juin 1831, Issoudun. (S.V.52.2.73.]-Sic, Toullier, t. Jer, no 560; Merlin, Rép., v° Celibat, n° 2, et vo Mariage, sect. 2, art. 5, et Quest., vo Mariage, $ 5, add., p. 149; Vazeille, du Mariage, t. 1er, nos 94 et 95; Dalloz, ve Mariage. sect. 2, art. 5, Nachet, de la Liberté relig., p. 320; Cérali, du Celibat et du mariage des prêtres (1829); Richefort, Etat des fam.. no 218 et s.; Valette sur Proudhon, t. 1or, P. 415; - Adde une dissertation de Parent-Réal. [S.12.2.243.]-Il en est de même en Belgique : Vervloet, t. 1er, p. 324.

5. Mais en admettant que la prêtrise soit un empêchement au mariage, est-ce là un empêchement, nonseulement prohibitif, mais dirimant qui doive entraîner la nullité du mariage qui aurait êté contracté ? L'affirmative résulte de l'arrêt de Paris du 18 mai 1818, ci-dessus; mais voy. à cet égard, la note qui se trouve dans la Coll. des lois de Carette, t. 1, p. 708.

6. Au reste, et sur le point de savoir qui peut attaquer le mariage contracté par un prêtre, V. art. 184, n 6 et 9, et si ce mariage peut produire des effets civils. V. art. 201, no 8.

(MILITAIRES.) 7. Les militaires en activité de service ne peuvent contracter mariage sans la permission du ministre de la guerre, sous peine de destitution et de perte de pension pour eux et pour les veuves.-16 juin 1808, Décr. [S.8.2.252; C.N.10.]

Les dispositions de ce décret ont été successivement

étendues aux officiers militaires ou civils de la marine et aux troupes de la marine, par un décret du 3 août 1808; -Aux commissaires des guerres, officiers de santé et militaires des bataillons des équipages, par un décret du 28 août 1808;-Aux officiers en réforme, suivant un avis du conseil d'État du 21 déc.1808;-A la gendarmerie, par l'ordonnance du 29 oct. 1820, art. 271 et 272;-Å la garde municipale de Paris, par ordonnance du 27 déc. 1851;-Aux militaires en congé illi mité et aux jeunes conscrits immatriculés, par une circul. minist. du... 1833.

(GENS DE COULEUR.) 8. Par une circulaire du 18 niv. ou 30 pluv. an 11, défense fut faite aux officiers de l'état civil de célébrer aucun mariage entre des blancs et des négresses, ni entre des negres et des blanches. Cette défense, renouvelée d'anciens règlements, ne trouvait appui dans aucune disposition de notre législation moderne, et portait atteinte au principe de liberté du mariage. (V. Merlin, Rép., vo Empéchement, § 1er, no 4.) Elle fut révoquée par le gouvernement, suivant une décision du garde des sceaux du 20 août 1821 (V. Gillet, Circul. et décis. du min. de la just., p. 204). Au reste, son abrogation résulterait de l'art. 2 de la loi du 24 avr. 1833, concernant l'exercice des droits civils et politiques aux colonies. [S.V.33.2.268.]

145. Néanmoins il est loisible au Roi d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves [C. c. 164.]

9. Jugé que la différence de couleur (les nègres exceptés), n'est pas un obstacle au mariage.-22 mai 1806, Bordeaux. [S.7.2.1050; C.N.2.-D.A.10.29.J 40. Jugé aussi que les prohibitions de mariage entre les blancs et les personnes de couleur, qui peuvent exister dans des règlements coloniaux ou des circulaires ministérielles, n'emportent pas nullité des mariages qui ont été contractés contrairement à ces défenses.-27 juin 1838, Rej. [S.V.38.1.497.-D.P.58. 1.360.-P.38.2.122.]-Id. 10 déc. 1838, Rej. [S.V. 39.1.492.-D.P.39.1.134.-P.39.2.270.]

(ETRANGER.) 44. Notons que tout étranger non naturalisé qui veut se marier en France, doit justifier par un certificat des autorités du lieu de sa naissance ou de son dernier domicile dans sa patrie, qu'il est apte, d'après les lois qui régissent sa capacité, à contracter mariage avec la personne qu'il se propose d'épouser.-En cas de contestation, les tribunaux compétents sont appelés à statuer. 14 mars 1831, Circulaire ministerielle. [S.V.36.2.342.]

(PROMESSES DE MARIAGE.) 12. Il est incontestable que les promesses de mariage, ne sont pas obligatoires, comme portant atteintes à la liberté du inariage; mais leur inexécution peut, en certains cas et par application de l'art. 1142, donner lieu à des domimages-intérêts. V. à cet égard, les arrêts et les autorités rappelés sous cet article.

(CONDITIONS IMPÉRATIVES OU PROHIBITIVES DE MARIAGE.) 13. Sur l'effet de telles conditions insérées dans les donations entre-vifs ou dans les testaments, V. les annotations de l'art. 900.

[144] 1. Sous l'ancien droit, l'âge pour le mariage était fixé à 14 et 12 ans, et sous le droit intermédiaire à 15 et 13. (L. 20 sept. 1792, tit. 4, art. 1r.)

2. Un citoyen a le droit, après la sanction d'une loi qui abaisse l'âge de puberté, même avant qu'elle soit obligatoire au lieu de son domicile, d'user de la fatouche le mariage.-Pezzani, Empéch. du mariage, culté que cette loi lui accorde notamment en ce qui n° 21; Delvincourt, p. 14, notes; Bernardi. Cours de droit civ., t. 1er, p. 24.-V. comme anal. à l'appui, Lyon, 14 pluv. an 12. (S.13.2.343.), décidant que les lois facultatives ou permissives peuvent être exécutées avant leur promulgation; principe que combat Merlin, Rep., vo Loi, $ 5, n° 10.

3. V. art. 184, no 1er.

[145] = 4. Mode de délivrance des dispenses : elles sont délivrées sur le rapport du garde des sceaux; le procureur du roi doit mettre son avis au pied de la pétition. 20 prair. an 11, Arrêté. (S.5.2.111;

C.N.10.]

2. Formalités à remplir et pièces à produire pour obtenir les dispenses.-10 mai 1824, Circul. minist. [S.29.2.285; C.N.10.-D 29.3.12.]

3. Les conseils généraux des pays situés au delà de l'Océan-Atlantique, peuvent accorder des dispenses d'âge.-Ord. 23 oct. 1833, art. 18. [S.V.33.2.588D.P.33.3.106.]

4. Les dispenses d'âge pour le mariage sont soumises à un droit de sceau de 100 fr., et à un droit d'enregistrement de 20 fr. (L. 28 avr. 1816, art. 55.) -Elles sont toutefois délivrées gratis aux indigents. (L. 13 mai 1818, art. 77.)

5. La dispense d'âge pour contracter mariage, a pour effet d'attribuer à celui qui l'a obtenue, tous les droits et toutes les capacités conférées par la loi à celui qui a l'âge requis..., notamment en ce qui touche