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« Attendu que la cour n'a rien préjugé ni pu cien préjuger sur la pertinence des faits , par son arrêt du 17 de ce mois , puisqu'elle a admis la demande sans contradiction de la partie qui , aux termes de l'article 29 du réglement concernant le tarif, n'a dû être entendue ni appelée , ne devant avoir connaissance des faits que par l'assignation qui lui est donnée pour répondre ;

« D'où suit que la partie conserve la faculté de soutenir que les faits sont impertinents.

pour répond que par l'asci devant av

« Mais attendu que les faits articulés et contenus dans l'arrêt d'admission concernent la propriété des meubles et marchandises, qui fait essentiellement l'objet de la contestation, et seraient décisifs si l'intimé en faisait l'aveu.

& Attendu que l'on peut alléguer et prouver en cause d'appel des faits non-articulés en première ins. tance, sauf les frais que le retard pourrait occasionner.

“ « Attendu que, si , aux termes de l'article 2044 du Code - Napoléon, les transactions doivent être rédigées par écrit , il s'ensuit bien que l'existence de cette espèce de contrat ne peut pas être abandon. née au sort d'une preuve testimoniale , souvent vague et incertaine, quelle que soit d'ailleurs la valeur de l'objet , mais non qu'elle ne puisse s'établir pár l'aveu de la partie sur des faits clairs et précis ,

« La cour , statuant sur l'incident élevé dans le procès verbal du 29 de ce mois et le renvoi fait à l'audience par son commissaire , rejète la fin de non - recevoir , proposee par la partie de Tétut, en

NOT ABL 88. 137 ce qu'elle a soutenu que la pertinence des faits avait été jugée par l'arrêt du 17 de ce mois :

« Au principal, sans s'arrêter à l'opposition de la partie Cruts, déclare pertinens les faits contenus dans ledit arrêt du 17 présent mois; ordonne que la partie Cruts sera tenue d'y répondre à telle peine que de droit; la condamne aux dépens de l'incident».

Du 1 décembre 1810.

MM. J. Tarte , et Deswerte, le jeune.

ARRÉT par défaut. ~ Opposition extra

judiciaire sur opposition extra-judiciaire. Fin de non-recevoir. Délai.

Si l'avoué constitué par l'acte d'appel ne se présente pas à l'audience et nc fait aucun acte d'il résulterait une acceptation de sa constitution , l'arrét par défaut qui intervient contre l'appelant doitil étre considéré comme rendu , contre une partie n'ayant pas d'avoué ?

Supposé quun pareil arrée puisse être regardé comme rendu , contre une partie qui n'avait pas un avoué, le défaillant qui en a reçu la signification à personne ou domicile , et qui a formé opposition extrajudiciairement et ensuite par requéte , peut-il encore excepter de la nullité de l'assignation de l'arrêt par défaut et prétendre qu'il aurait être si

gnifié à avoué pour faire courir le délai de l'op: position ?

, Une opposition extrajudiciaire , non suivie de la requête dans la huitaine, peut-elle étre révoquée par l'opposant et remplacée par une nouvelle , si l'arrét par défaut n'est pas encore réputé exécuté?

Cour de
Trèves.

D'après la jurisprudence constante de la cour de Trèves, les arrêts par défaut sont signifiés à personne ou domicile par un huissier - commis, chaque fois que l'avoué constitué par l'acte d'appel ne se présente pas à l'audience, ou n'a pas fait un acte quelconque d'où il résulte qu'il a excepté la constitution faite de sa personne.

inne.

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Cette jurisprudence , qui est aussi celle de plusieurs autres cours, est fondée sur ce que la constitution d'avoué doit être jugée d'après les principes qui régissent les mandats ; que, suivant ces principes, il faut une acceptation de la part du mandataire pour pouvoir le considérer comme tel , et qu'en - conséquence l'avoué constitué par l'acte d'appel ne peut être regardé comme représentant sa partie , lorsqu'il ne se présente pas sur l'assignation donnée à celleçi , ou qu'il ne fait pas d'ailleurs un acte d'accep. tation de la constitution ; or comme le code de procédure veut que la partie ait un avoué, pour que le jugement par défaut, rendu contre elle , ne soit pas dans le cas d'étre signifé à personne ou domi. cile (articles 157, 158, 160 et 162), et qu'on ne peut pas dire qu'elle en ait réellement un, s'il n'a pas accepté la constitution, il est clair qu'un jugement par défaut, rendu contre une partie dont l'avoué constitué ne se présente pas ou ne fait pas acte de constitution , doit être considéré comme rendu contre une partie n'ayant pas d'avoué, et signifié à personne ou domicile.

Il est vrai que, d'après l'article 156 du code de procédure , il semblerait suffisant que la partie eût simplement constitué avoué, pour que le jugement par défaut, contre elle rendu , fût dispensé de la signification à personne ou domicile : mais, outre que les articles 157, 158, 160 et 162 , précités, s'opposent à une pareille interprétation, puisqu'ils parlent toujours d'une partie 'qui a un avoué, ou qui n'en a point , cet article 156 ne peut pas renverser le système adopté par la cour , qui se justifie d'ailleurs suffisamment par les inconvéniens et le préju. ' dice irréparable qu'entraînerait le système contraire, en ce que rien n'obligerait l'avoué, qui ne voudrait pas accepter la constitution , de former opposition, dans la buitaine , à l'arrêt par défaut, qui lui serait signifié, et que , supposé aussi qu'il voulût prévenir la partie de l'intervention du jugement par défaut ou de sa signification, il se pourrait que le dé. lai de buitaine , pour former opposition, fût écoulé avant que la partie eût reçu connaissance de l'ar· rêt rendu contre elle; de manière que pour s'étre

conformée à la loi qui exige, à peine de nullité, que l'acte d'appel contienne constitution d'avoué (articles 61 et 456 du code de procédure), l'appelant , dont l'avoué ne voudrait pas se charger de la cause , serait exposé à la perdre irrévocablement, sans qu'il y eut la moindre faute de sa part.

Jusqu'à présent il ne s'est trouvé aucun défaillant

qui se soit plaint de la mesure prise par la cour, mesure qui est tout entière dans leur intérêt. Le cas ne s'est présenté qu'une seule fois dans l'espèce sui. vante, sans que néanmoins la cour eût eu à décider la question, puisque le propre fait du défaillant le rendait non - recevable à la proposer.

Charles Utsch et la veuve Borizelle , appelans d'mi jugement contr'eux obtenu par Marguerite - Guillemette Graef, veuve Bastian , et confirmé par un arrêt par défaut rendu contr'eux par la cour , formèrent, le 29 septembre 1810, opposition extraju. diciairement contre cet arrêt, qui leur avait été signifié à domicile réel, sans néanmoins réitérer cette opposition dans le délai de huitaine , par requête , ainsi qu'il est prescrit par l'article 162 du code de procédure.

S'étant apperçus que, dans cette opposition extra. judiciaire , ils avaient élu domicile chez l'avoué de leur partie adverse , et croyant sans doute que cette erreur, ainsi que d'autres choses inutiles qui se trouvaient dans l'acte d'opposition, la viciaient de nullité, ils s'en désistèrent formellement par une nouvelle opposition , signifiée le 22 octobre et réitérée par requête du 30 du même mois.

Lorsque les parties vinrent à l'audience pour plaider sur l'opposition, l'intimée soutint qu'elle était non-recevable.

L'arrêt par défaut, disait son défenseur , a été rendu contre une partie n'ayant pas eu d'avoué ; car l'a. voué constitué par l'acte d'appel , quoique sommé par l'ayoué de l'intimée de se trouver à l'audience , ne

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