vantes des femmes de Jacob, ni Agar; leur commerce avec leurs maîtres ne fut qu'une substitution que leurs maîtresses faisaient de leurs servantes à elles-mêmes; exemple qui a eu et aura sans doute peu d'imitatrices, et qui ne peut tirer à conséquence. Tout ce qu'on peut en conclure, c'est qu'alors la polygamie était en usage, qu'elle causait déjà alors du trouble dans les ménages, et qu'on ne regardait pas comme illicite le commerce d'un homme marié, avec des femmes d'une condition inférieure, telles que des esclaves.

Ce fut là vraisemblablement l'origine du concubinage des hommes mariés. Les femmes d'une condition plus relevée exigèrent apparemment, en se mariant, que leurs enfans seraient seuls héritiers, qu'elles mêmes seraient toujours les dames maîtresses de la maison, et que les autres femmes, d'une condition inférieure, leur seraient toujours subordonnées. De là vint la distinction entre les épouses et les concubines, telles qu'en curent les rois et les grands, comme David, Salomon, et les rois parmi les idolâtres. Les princes, outre leurs femmes, avaient encore des concubines prises parmi leurs esclaves et leurs prisonnières de guerre. On ne voit pas toujours que, dans ces anciens temps, les enfans des concubines fussent traités différemment des enfans des femmes, proprement ainsi nom mées. Mais il paraît qu'il y avait toujours une différence entre les femmes et les concubines, jusqu'à ce que quelqu'une de celles-ci parvint à se faire décorer du titre d'épouse.

Ces usages régnèrent dans l'Orient, et y subsistent encore aujourd'hui. Il n'en fut pas de même dans l'Occident; sur-tout en Europe, la polygamie y fut toujours rare,. et l'on y regarda toujours une concubine adjointe à une femme, comme une chose illicite. Mais il est ici une observation à faire à cet égard : c'est que, de très-bonne heure, on accompagna le mariage de certaines cérémonies qui lui donnaient une sorte de solennité et d'authenticité. En particulier, il se contractait toujours devant des témoins. Dès que cette précaution était prise, la femme portait le nom d'épouse, et son existence ôtait au mari dans l'Occident, la permission d'avoir une autre

femme. Mais quand un homme non marié prenait une autre femme, habitait avec elle comme avec une épouse, sans avoir rempli les formalités matrimoniales, on ne désignait cette femme que sous le nom de

concubine.

Peuple juif.

3. Chez les Juifs, dont nous connaissons mieux les lois que celles des autres peuples de l'Orient, le concubinage de l'une et de l'autre espèce était toléré; on le regardait comme une espèce de mariage moins solennel, qui était pourtant soumis à certaines lois. Un homme ne pouvait pas répudier sa concubine sans un acte formel de divorce. Les rabius disent que la concubine diffère de la femme, en ce qu'elle est dépendante ou servante, qu'on ne passe point avec elle de contrat ni de fiançailles, et que les enfans ne reçoivent que des legs et non l'héritage; mais cela ne peut s'entendre que d'une concubine d'un homme qui d'ailleurs a une épouse légitime, et nou de celle qui est la seule femme d'un homme, quoique prise saus les formalités usitées.

Il paraît par ce que nous venons de dire, que le concubinage était regardé dans l'Orient comme n'ayant rien d'illicite; que les grands, chez les Juifs, se permettaient d'avoir des concubines outre leurs femmes ; que cela était plus rare chez les particuliers, et que cet usage s'est conservé le même jusqu'à présent dans ces contrées.

Salomon eut jusqu'à sept cents femmes et trois cents concubines. Les premières, quoiqu'en nombre excessif, avaient toutes le titre de reines, au lieu que les concubines ne participaient point à cet honneur.

Perses; Alexandre, roi de Macédoine, avait plusieurs concubines, dont il céda la plus belle, et celle qu'il chérissait le plus, à Appelles, qui en était devenu amoureux. Nous passons rapidement sur tous ces temps éloignés, pour venir à ce qui se pratiquait chez les Romains, dont les lois font encore partie de nos usages.

DROIT ROMAIN.

5. On distinguait chez les Romains deux sortes de mariages légitimes, et deux sortes de concubinages.

Le mariage le plus honnête, était celui qui se faisait solennellement et avec beaucoup de cérémonie. La femme qui était ainsi mariée était nommée uxor, justa uxor, conjux, materfamilias.

L'autre sorte de mariage se contractait sans autre formalité que d'avoir eu pendant un an entier une femme dans sa maison, ce que l'on appelait uxorem usu capere. La femme ainsi mariée s'appelait uxor tan

tùm ou matrona.

Le concubinage était alors tellement autorisé, qu'on le considérait comme une troisième espèce de mariage, qu'on appelait injusta nuptiæ. Mais ce concubinage était de deux sortes : l'un nommé injustæ nuptiæ et legitimo; c'était la liaison que l'on avait avec des concubines, romaines de naissance, qui n'étaient ni sœurs, ni mères, ni filles de celui avec qui elles habitaient, et qui n'étaient point de condition servile. L'autre espèce de concubinage, appelée injusta nuptiæ et illegitima, s'entendait de ceux qui habitaient avec des concubines incestueuses, étrangères ou esclaves.

Numa Pompilius fit une loi qui défendait à la concubine, soit d'un garçon, soit d'un homme marié, de contracter un mariage solennel, et d'approcher de l'autel de Junon, qu'elle n'eût auparavant coupé ses cheveux et immolé une jeune brebis. Cette concubine y est désignée par le terme de pellex , par lequel on entendait une femme qui, n'étant point mariée, vivait néanmoins avec un homme comme si elle l'était. Il signifiait également, comme on voit, une concubine simple et une concu

bine adultère. On se servait encore de ce terme sous Jules - César et sous Auguste, temps auquel on commença à substituer le mot concubina à l'ancien terme pellex.

Ainsi, suivant l'ancien droit, le concubinage était permis à Rome à ceux qui restaient dans le célibat, ou qui, ayant été mariés ne voulaient pas contracter un second mariage, par considération pour leurs enfans du premier lit. Mais depuis que la loi des Douze Tables et autres lois postérieures eurent réglé les conditious pour les mariages, il fut ordonné que l'on ne pourrait prendre pour concubines que des filles que l'on ne pouvait pas prendre pour femmes, à cause de la disproportion de condition, comme des filles de condition servile, ou celles qui n'avaient point de dot, et qui n'étaient les unes ni les autres destinées à contracter alliance avec les honnêtes citoyens.

Ainsi les filles ou femmes de conditions

libres, appelées ingenua, ne pouvaient pas être prises pour concubines; cela passait pour un viol; et il était défendu d'habiter avec elles sur un autre pied que sur celui d'épouses, à moins qu'elles n'eussent dégénéré en exerçant des métiers bas et honteux, auquel cas il était permis de les preudre pour concubines.

On voit par là que le concubinage n'était pas absolument déshonorant chez les Romains. Les concubines, à la vérité, ne jouissaient pas des effets civils, par rapport aux droits des femmes mariées; mais elles ne diffèraient des épouses que pour la dignité de leur état et pour l'habillement ; du reste elles étaient loco uxoris. On les appelait semi-conjuges, et le concubinage semi-matrimonium. Le concubinage secret n'était pas permis par les lois romaines ; et le nom de concubine, quand le concubinage était public, était un titre honnête et bien différent de celui de maîtresse, que l'on appelait scortum.

Jules-César avait permis à chacun d'épouser autant de femmes qu'il jugerait à propos; et Valentinien permit d'en épouser deux; mais il n'était pas permis d'avoir plusieurs concubines à la fois. Celle qui était de condition libre ne devait pas être esclave lorsque son maître la prenait pour

concubine; au contraire, celle qui était esclave devenait libre. La concubine pouvait être accusée d'adultère. Le fils ne pouvait pas épouser la concubine de son père.

Suivant l'ancien droit romain, il était permis de donner à sa concubine; elle ne pouvait cependant être instituée héritière universelle, mais seulement pour une demi-once, qui faisait un vingt-quatrième du total. On permit ensuite de donner trois onces, tant pour la mère que pour les enfans, ce qui fut étendu jusqu'à six onces; et on leur accorda deux onces ab intestat, dont la mère aurait une portion virile, le tout dans le cas où il n'y aurait ni enfans, femme légitime.

ni

Les enfans procréés des concubines n'étaient pas soumises à la puissance paternelle, et n'étaient ni légitimes, ni héritiers de leur père, si ce n'est dans le cas où il n'avait point d'autres enfans légitimes; ils ne portaient pas le nom de leur père; mais on ne les traitait pas de spurii, comme ceux qui étaient les fruits de la débauche. Ils portaient publiquement le nom de leur mère et le surnom de leur père; et quoiqu'ils ne fussent point de la famille paternelle, leur état n'était point honteux, et ils n'étaient point privés du commerce des autres citoyens.

Le concubinage, tel qu'on vient de l'expliquer, fut long-temps autorisé chez les Romains. On ne sait pas bien certainement par qui il fut aboli. Les uns disent que ce fut par Constantin le Grand, d'autres que ce fut l'empereur Léon. Tous deux, en effet, eurent part à ce changement.

Constantin le Grand commença à restreindre indirectement cet usage, en ordonnant aux citoyens d'épouser les filles qu'ils auraient eues auparavant pour concubines; et que ceux qui ne voudraient pas se conformer à cette ordonnance, ne pourraient avantager leurs concubines, ni les enfans naturels qu'ils auraient eu d'elles..

Valentinien adoucit cette défense, et permit de laisser quelque chose aux enfans naturels.

Ceux qui épousèrent leurs concubines, suivant l'ordonnance de Constantin, légitimèrent par ce moyen leurs enfans, comme

6. Le concubinage est encore usité en quelques pays où il s'appelle demi-mariage ou mariage de la main gauche, mariage à la morganatique. Ces sortes de mariages sont communs en Allemagne, dans les pays ой l'on suit la confession d'Ausbourg.

Suivant le Droit Canon, le concubinage et même la simple fornication sont expressément défendus: hæc est voluntas domini, dit saint Paul aux Thessaloniciens, ut abstineatis à fornicatione. Et saint Augustin (Distinct. 24), fornicari vobis non licet; sufficiant vobis uxores; et si non habetis uxores, tamen non licet vobis habere concubinas.

épîtres des papes, les concubines paraisDucange observe que, suivant plusieurs

sent avoir été autrefois tolérées; mais cela se doit entendre des mariages qui, quoique moins solennels, ne laissaient pas d'être légitimes. C'est aussi dans le même sens que l'on doit prendre le dix-septième canon du premier concile de Tolède, qui porte que celui qui, avec une femme fidelle, a une concubine, est excommunié; mais que si la concubine lui tient lieu d'épouse, de sorte qu'il n'ait qu'une seule femme à titre d'épouse ou concubine, à son choix, il ne sera point rejeté de la communion. Quelques auteurs prétendent qu'il en était de même des concubines de Clovis, de Théodoric et de Charlemagne; que c'étaient des femmes épousées moins solennellement, et non pas des maîtresses.

Ecclésiastiques

7.

Ecclésiastiques.

Comme les ecclésiastiques doivent donner aux autres l'exemple de la pureté des mœurs, le concubinage est encore plus scandaleux chez eux que dans les laïcs. Cela arrivait peu dans les premiers siècles de l'église; les prêtres alors étaient longtemps éprouvés avant l'ordination ; les clercs inférieurs étaient la plupart mariés. Mais dans le dixième siècle, le concubinage était si commun et si public, même chez les prêtres, qu'on le regardait presque comme permis, ou au moins toléré. Dans la suite, on fit plusieurs lois pour réprimer ce désordre. Il fut défendu au peuple d'entendre la messe d'un prêtre concubinaire ; et on ordonna que les prêtres qui seraient convaincus de ce crime, seraient déposés. Le concile provincial de Cologne, tenu en 1260, dénote pourtant que le concubinage était encore commun parmi les clercs. Cet abus régnait pareillement encore parmi ceux d'Espagne, suivant le concile de Valladolid, tenu en 1322, qui prononce des peines plus grièves contre ceux dont les concubines n'étaient pas chrétiennes.

Le mal continuant toujours, la rigueur des peines s'est adoucie. Suivant le concile de Bâle, les clercs concubinaires doivent d'abord être privés, pendant trois mois, des fruits de leurs bénéfices, après lequel temps ils doivent être privés des bénéfices mêmes, s'ils ne quittent leurs concubines; et en cas de rechûte, ils doivent être déclarés incapables de tous offices et bénéfices ecclésiastiques pour toujours.

Ce décret du concile de Bâle fut adopté par la pragmatique sanction, et ensuite compris dans le concordat.

Le concile de Trente a encore adouci la peine des clercs comcubinaires; après une première monition, ils sont seulement privés de la troisième partie des fruits; après la seconde, ils perdent la totalité des fruits, et sont suspendus de toutes fonctions; après la troisième, ils sont privés de tous leurs bénéfices et offices ecclésiastiques, et déclarés incapables d'en posséder aucun; en cas de rechûte, ils encourent l'excom

munication.

DROIT FRANÇ AIS.

regardé comme une débauche contraire à la pureté du christianisme, aux bonnes clercs, mais aussi relativement aux laïcs. mœurs, non seulement par rapport aux

C'était un délit contraire à l'intérêt de l'état Reipublicæ enim interest legitima sobole repleri civitatem.

Si les ordonnances ne prononçaient pas directement de peines contre ceux qui vivaient en concubinage, c'est que ces sortes de conjonctions illicites, ordinairement cachées, étaient moins un délit qu'un péché, et que le ministère public, qui ne se mêle pas ordinairement du for intérieur des consciences, ne prend soin de réprimer la débauche qu'autant qu'elle occasionne du désordre et qu'elle trouble la tranquillité publique.

Cependant les lois du royaume n'étaient pas aussi indulgentes que les lois romaines; elles réprouvaient toutes donations faites entre concubinaires : c'étaient les dispositions des Coutumes de Tours, art. 246; d'Anjou, art. 342; du Maine, art. 354; de Grand-Perche, art. 100; du Lodunois, ch. 25, art. 10; de Cambrai, tit. 3, art. 7; fendent même de donner aux bâtards. La de Normandie, art. 437 et 438. Elles dél'art. 282 défendant au mari et à la femme Coutume de Paris n'en parle pas; mais de s'avantager, à plus forte raison elle ne permet pas de le faire entre concubinaires qui sont moins favorables et moins favorisés, et entre lesquels la séduction peut encore exercer plus particulièrement son empire.

L'ordonnance du mois de janvier 1629, art. 132, défendait toutes donations entre concubinaires. Conformément à cette ordonnance, toutes donations de cette nature, faites entre-vifs ou par testament, étaient nulles, ou du moins réductibles à de simples alimens; car on pouvait donuer des alimens à une concubine et aux enfans naturels, ou plutôt on en devait à ceux-ci, et on accordait même quelquefois, outre les alimens, quelques dommages-intérêts à la concubine, eu égard aux circonstances, par exemple, si la fille qui avait été séduite était jeune, de bonne famille, et que sa conduite fût d'ailleurs sans reproche; si le garçon était plus âgé qu'elle, s'il était ri

22

Ce que le mari dounait à sa concubine ne devait pas se prendre sur la masse de la communauté, mais sur la part du mari seulement, ou sur ses autres biens; ou si cela était pris sur la masse de la communauté, il en était dû récompeuse pour moitié à la femme.

Si la concubine donataire était une femme mariée, ou une fille livrée à une débauche publique, la donation, en ce cas, ne devait ne devait avoir aucun effet; il n'était dù ni alimens, ni dommages et intérêts. Les reconnaissances ou obligations faites au profit des concubinaires étaient nulles, aussi bien que les donations, parce que de telles reconnaissances étaient toujours réputées simulées, et que qui non potest dare, non potest confiteri.

Nos prédécesseurs ont fait connaître la jurisprudence des tribunaux sur cette matière. Voyez, au surplus D. 25, tit. 7, et C. 5, tit. 27; Ricard, des Donations, part. I, ch. 3, sect. 8, no 416; Dumoulin, sur le Conseil 196 de Decius; Duplessis, tit. de la Communauté, liv. 1er, ch. 3; Cujas, sur la Novelle 18; Louet, lettre D, somm. 45; Dupineau, nouv. édit., liv. 6, des Arrêts, chap. 3; Plaidoyers de Gillet, tom. 1er, pag. 280; Histoire de la Jurisprudence romaine de Terrasson, pag. 45 et 48; Causes célèbres, tom. 7, pag. 92.

DROIT NOUVEAU.

9. Cette jurisprudence française, fondée sur le droit canonique, s'est à peu près soutenue, relativement aux concubinaires, jusqu'à la publication de la loi du 13 floréal an II, formant le tit. 2 du 3e livre du Code Civil, art. 893 et suivans. Nous disons à peu près, car la loi du 17 nivose an 2, et celle du 4 germinal an 8, touchant les donations, s'étaient bien occupée de la disponibilité des choses qui pouvaient devenir la matière des donations, mais elles avaient gardé le silence sur la capacité nécessaire au donateur pour disposer, et au donataire pour recevoir; de sorte que quelques personnes ont pensé, et il semble que ce soit avec juste raison, qu'il n'était point dérogé aux anciens principes et à la jurisprudence qui s'était établie, sur la capacité requise dans le donataire, et sur celle du donataire,

et qu'ainsi l'article 132 de l'ordonnance de janvier 1529, qui défend toutes donations entre concubinaires, a continué de faire la règle, nonobstant les lois du 17 nivose an 2, et du 4 germinal an 8, jusqu'à l'époque de la publication du Code Civil, 23 floréal an II.

L'art. 902 du Code, ayant disposé que toutes personnes peuvent disposer et recevoir soit par donations entre-vifs, soit par testament, excepté celles que la loi en déclare incapables; et la loi n'ayant pas frappé les concubinaires de cette incapacité, il en résulte évidemment qu'ils peuvent se donner réciproquement par donation entrevifs, ou par testament tout ce que les lois permettent à toute personne de donner, sans qu'on puisse opposer maintenant au donataire le fait de concubinage.

La loi n'autorise pas positivement le concubinage, mais elle le tolère, en adoptant les principes de l'ancien droit romain, en permettant aux concubinaires les donations que la loi autorise à l'égard de tous les autres citoyens.

Les enfans naturels, il est vrai, ne sont point héritiers, suivant l'art. 756 du Code;

mais la loi leur accorde des droits sur les biens de leur père et mère décédés, lorsqu'ils ont été légalement reconnus.

Voyez Enfant naturel, et Succession irrégulière.

Outre sa femme légitime, le mari peut la maison commune aux deux époux, la avoir une concubine, mais s'il la tient dans femme n'est pas obligée de la souffrir, et elle peut demander le divorce, fondé sur ce seul motif. (Code Civil, art. 230.) Voyez Divorce.

10.

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Réflexions générales.

Nous avons vu que le concubinage était permis chez les Romains; ils avaient de bonnes raisons pour en agir ainsi. Le luxe appauvrissait une infinité de personnes; les caprices des pères qui pouvaient à leur fantaisie déshériter leurs enfans, ou ne leur laisser qu'une très-petite portion de leurs biens, en ruinaient plusieurs autres. Ces gens-là n'étaient pas en état de se