IV. S'il n'est pas intervenu de condamnation contre le titulaire, et qu'il ait luimême fourni les fonds de son cautionnement, ou que, s'il les a empruntés, il n'ait pas fait de déclaration au profit des préteurs, le cautionnement est le gage de tous les créanciers, comme tous les autres biens du titulaire.

V. Si les effets publics, achetés par les agens de change, ne sont pas payés par leurs cliens, ce défaut de paiement, dont ils sont responsables, donne-t-il privilége sur les fonds de leur cautionnement? Cette question ne peut faire difficulté. Il est dit par l'art. 13 du règlement du 27 prairial an 10, que les agens de change sont responsables du paiement des effets qu'ils achètent. L'article 12 de l'arrêté du gouvernement du 29 germinal an 9, relatif à l'organisation des bourses de commerce,. porte que le cautionnement des agens de change est spécialement affecté à la garantie des condamnations qui pourront être prononcées contre eux par suite de l'exercice de leurs fonctions or les condamnations prononcées contre eux pour défaut de paiement des effet achetés, le sont par suite de l'exercice de leurs fonctions d'agens de change, donc le privilége est la conséquence naturelle de ces condamnations 1.

VI. Ici se présentent plusieurs graves questions sur les signes caractéristiques des opérations de bourses auxquelles est affecté le cautionnement des agens de change. Elles sont trop importantes pour être passées sous silence; les voici telles que les retrace la Gazette des Tribunaux du 12 octobre 1832; nous nous contenterons de rapporter le remarquable jugement rendu par le tribunal de commerce, sous la présidence de M. Aubé. Il confirme d'une manière si complète toutes les raisons de décider, qu'il ne laisse rien de concluant à ajouter.

Voici ces questions:

« Le tribunal, vidant son délibéré du 18 juillet joint les causes, et statuant sur le tout:

Considérant que le privilége est de droit écrit, et ne peut être étendu aux cas que la loi n'a pas spécialement énoncés ; que les articles 12 de l'arrêté du 29 germinal an 9, et 1er de la loi du 25 nivôse an 13 ont affecté le cautionnement de l'agent de change à la garantie des condamnations prononcées contre lui par suite de l'exercice de ses fonctions, et que l'article 2102 du code civil a statué en général qu'il y aurait privilége sur le cautionnement des fonctionnaires publics pour les créances résultant d'abus et prévarications dans l'exercice de leurs fonctions;

Qu'évidemment l'intention du législateur a été d'assurer la garantie du cautionnement pour les actes dans lesquels le ministère de l'officier public est indispensable, et par conséquent de le restreindre aux actes de cette espèce; qu'en effet, si cette garantie était étendue aux actes que toute autre personne eût pu faire ainsi qu'un agent de change; à ceux où il n'a pas opéré dans ses fonctions, mais comme banquier, comme mandataire, comme dépositaire volontaire, ami; à ceux encore accomplis depuis un temps tel qu'évidemment l'acte de son ministère avait dû être terminé, il en résulterait que le grand nombre de cas

comme

1 Cour de Paris, 29 mai 1810; Sirey, 11, 2o, 25.

auquel cette garantie serait appliquée la rendrait nulle en effet, et que réellement elle n'existerait plus pour les créances auxquelles la loi a voulu l'assurer, celles qui ont pour causes un acte de la fonction; Considérant que non seulement l'article 76 du code de commerce a indiqué les opérations qui seront du ministère exclusif de l'agent de change, ou qu'il pourra faire en concurrence, mais que l'art. 85 du même code a indiqué celles qui lui sont formellement interdites, comme de faire pour son compte des opérations de commerce ou de banque, de recevoir ni de payer pour le compte de ses commettans;

Considérant que toutes les fois qu'il a existé un compte courant productif d'intérêts réciproques entre une personne quelconque et un agent de change, non seulement celui-ci a agi, à l'égard de cette personne, hors de ses fonctions, mais contrairement à ce qu'exigeaient ses fonctions, puisqu'il a enfreint les prohibitions portées en l'art. 85; et que dès lors les actes de cette espèce, et les créances qui en résultent, ne peuvent donner lieu au privilége sur son cautionnement;

Considérant que le solde d'un compte courant chez un agent de change, s'il est le résultat d'une suite d'opérations de bourse, rentre nécessairement dans la classe des dépôts volontaires ;

Considérant qu'une telle créance ne peut changer de nature par cela seul que le créancier aurait donné l'ordre à l'agent de change, débiteur, d'en faire l'emploi en achats d'effets publics, encore bien que celui-ci lui en aurait avisé l'exécution; si reconnu d'ailleurs, la faillite survenant, il était que l'achat n'a pas été fait, et que c'est faussement qu'il en a donné l'avis à son client, puisqu'il serait alors suffisamment établi que l'inexécution dudit ordre est provenue de ce que la somme due par l'agent de change n'existait plus dans sa caisse au moment où son client lui a ordonné d'en faire l'emploi ; d'où il résulte qu'un tel ordre n'ayant pu opérer de novation dans la créance, est également impuissant à donner ouverture au privilége:

Considérant que, hors le cas d'abus commis par l'agent de change d'acheter ou de vendre, ou de remettre immédiatement le résultat de la négociation, il n'y a pas de fait de charge; que dans ces termes l'a décidé la Cour royale de Paris'; qu'en effet, la remise immédiate du résultat de la négociation est dans les devoirs de l'agent de change, puisque, faute par lui de l'exécuter, il peut y être contraint, et son cautionnement saisi ; que, si le droit de poursuivre, par cette voie, la remise immédiate, est pour le client une faculté et non une obligation, il n'en est pas moins vrai qu'en n'exigeant pas cette remise, il commet une imprudence ou une négligence, qui serait dommageable aux créanciers pour faits de charge, si, en créant pour lui un privilége sur le cautionnement, elle venait diminuer la garantie que la loi a voulu leur assurer, et qu'aux termes de l'article 1383 du code civil, il serait responsable du dommage ainsi causé; qui, si aucune loi n'a fixé le délai dans lequel cette remise doit être réclamée à peine de négligence et d'imprudence, il appartient aux tribunaux de déterminer, par une juste appréciation des faits et des circonstances de la cause, les cas où un dommage serait ainsi causé aux autres créanciers;

Que, si ces considérations sont puissantes à l'égard des effets nominatifs qui, quand ils existent, ne peuvent être transférés que par le propriétaire ou son fondé de pouvoir spécial, elles le sont bien plus encore à l'égard des valeurs au porteur; qu'en effet, ces sortes de valeurs n'ayant aucun signe particulier de reconnaissance, qui mette à même de les distinguer, elles vont se confondre dans le portefeuille de l'agent de change, comme des espèces dans sa caisse ; qu'il devient impossible de constater l'identité de celles qui s'y trouvaient avec celles achetées pour le compte de tel ou tel client; que le dépositaire peut à tout moment en disposer à son profit; que la confiance, que suppose un tel dépôt, n'est pas celle imposée par la loi à l'égard de l'agent de change; d'où il faut con

Arrêt du 1er juillet 1825.

clure que laisser des valeurs au porteur dans les mains d'un agent de change, sans en exiger la remise immédiate, qui peut avoir lieu dans le jour du paiement, c'est le rendre volontairement dépositaire de ces valeurs, et qu'un tel dépôt, que ses fonctions n'exigent pas, ne peut donner lieu à la garantie du cautionnement;

Considérant, que si le ministère de l'agent de change est indispensable pour acheter ou vendre des effets publics, c'est seulement comme intermédiaire chargé de se mettre en rapport avec un de ses confrères, chargé par une autre partie, mais non comme représentant les parties qui ne peuvent être dessaisies de leur propriété, quant aux effets nominatifs, que par un transfert signé d'elles personnellement ou d'un fondé de pouvoir spécial; que la procuration donnée à l'agent de change pour transférer, ou celle en blanc à lui remise pour le même effet, l'appelle à faire des actes hors ses fonctions, des actes qui devraient être faits par tout autre que par lui, et pour lesquels la loi n'a pas crée la garantie du cautionnement; et qu'ainsi, l'abus par lui fait d'une telle procuration ne peut donner, à celui qui en est victime, droit à un privilége sur le cautionnement, etc. »

OBSERVATIONS SUPPLÉMENTAIRES 1.

I. Après avoir expliqué séparément chacun des priviléges indiqués dans l'article 2102, nous nous étions demandé, dans la première édition de cet ouvrage, dans quel ordres'exerçaient ces priviléges. Nous avions aussi traité cette difficulté avec quelquelque étendue dans la première édition de nos Questions sur les Priviléges et hypothèques; mais nous sommes forcé de reconnaitre aujourd'hui que les principes que nous avions donnés étaient inexacts. On en trouvera la preuve sous chacun des numéros de l'article 2102, où nous avons traité du rang que devait occuper chaque privilége. Ainsi, pour rappeler succinte

'Ces observations n'ayant pu trouver place sous aucun des articles que nous venons d'expli

ment ce que nous avons écrit, on verra qu'il n'est pas vrai, comme nous l'avions dit dans ces deux ouvrages, que les priviléges généraux soient toujours préférés aux priviléges spéciaux au contraire, ceux-ci doivent l'emporter sur le prix provenant de la vente des meubles qui leur étaient spécialement soumis.

II. Il n'est pas exact non plus de soutenir que, entre les priviléges de l'article 2102, la préférence doive se déterminer par l'ordre dans lequel le législateur en a parlé. Dans les divers cas, d'ailleurs très rares, où ces priviléges peuvent concourir, c'est la qualité de la créance, c'est le degré de faveur qu'elle présente qui doit décider du rang. On peut voir, sous chacun des numéros de l'article 2102, ce que nous avons dit du rang de ces divers priviléges.

III. Maintenant occupons-nous, comme nous l'avions fait dans la première édition, des priviléges que la loi commerciale accorde sur les navires : ils sont en grand nombre, et d'un intérêt assez puissant pour attirer toute notre attention. Nous allons les rapporter dans l'ordre que la loi leur assigne, parce que c'est celui dans lequel ils doivent être colloqués.

IV. Au premier rang se trouvent les frais de justice, et autres, faits pour parvenir à la vente du navire et à la distribution du prix. Ces frais sont faits dans l'intérêt de tous les créanciers, puisqu'il n'existait pas d'autre moyen d'être payé : voilà pourquoi ils doivent être acquittés sur la masse, avant qu'aucan créancier puisse exiger ce qui lui est dû.

V. Le second privilége est accordé aux droits du trésor public pour pilotage, tonnage, cale, amarrage et bassin ou avantbassin; il profite même, par une espèce de subrogation légale, à ceux qui, par des quittances des receveurs, justifient avoir acquitté ces droits.

VI. En troisième lieu se trouvent les gages du gardien, et frais de garde du bâtiment, depuis son entrée dans le port jus

quer, nous avons été forcé de les consigner dans un titre particulier.

qu'à la vente, pourvu qu'ils soient constatés par des états arrêtés par le président du tribunal de commerce.

VII. Le quatrième privilége est établi en faveur du propriétaire qui a loué ses magasins pour y placer les agrès et apparaux du navire; mais pour cela il faut que les loyers qui lui sont dus soient également constatés par des états arrêtés par le président du tribunal de commerce.

VIII. Le cinquième privilége est accordé à celui qui a fourni aux frais d'entretien du bâtiment et de ses agrès et apparaux, depuis son dernier voyage et son entrée dans le port, pourvu encore que ces frais soient constatés par des états également arrêtés par le président du tribunal de

commerce.

IX. Le sixième a lieu pour les gages et loyers du capitaine et autres gens de l'équipage employés au dernier voyage: le tout constaté par les rôles d'armement et de désarmement, arrêtés dans les bureaux de l'inscription maritime '.

X. Le septième appartient à ceux qui ont prêté de l'argent au capitaine pour les besoins du bâtiment pendant le dernier voyage, ou dont les marchandises ont été vendues par le capitaine pour le même objet; mais la nécessité de l'emprunt ou de la vente doit être constatée par des états arrêtés par le capitaine, appuyés de procès-verbaux signés par lui et les principaux de l'équipage.

XI. Il peut arriver que, durant le même voyage, il ait été fait divers emprunts: dans ce cas, comment s'exercera le privilége des prêteurs? Viendront-ils entre eux par concurrence, ou l'un d'eux sera-t-il préféré aux autres? Si l'on suivait le dernier alinéa de l'article 191, il faudrait ne les admettre que par concurrence, et au marc le franc de leur intérêt, en cas d'insuffisance du prix. Mais, d'un autre côté, l'art. 323 du même code dispose que, s'il y a eu plusieurs emprunts faits pendant le même voyage, le dernier est toujours préféré à celui qui l'aura précédé.

Nous avons concilié ces deux articles dans nos Questions sur les Priviléges et Hypothèques, tom. 1, chap. 4, en distinguant les prêts faits à la même époque d'avec ceux faits successivement. Si les prêts ont été faits simultanément, de manière que les prêteurs ne pussent pas ignorer que le navire était engagé envers plusieurs, ils doivent venir entre eux par concurrence au marc le franc de leur intérêt; mais si les prêts ont eu lieu à des époques différentes, comme c'est le dernier prêteur qui a conservé la chose, et que sans lui les autres eussent infailliblement perdu toute garantie, il doit nécessairement leur être préféré.

XII. Nous avons aussi établi dans nos Questions que, si l'on avait prêté à la grosse sur le corps du navire lorsqu'il était encore dans le port, le prêteur ne jouirait d'aucun privilége si le voyage du navire venait à être rompu. La raison qui nous a porté à adopter cette opinion, c'est que la loi n'accorde de privilége que pour le prêt à la grosse, contrat qui n'existe réellement pas, lorsque, par la rupture du voyage, le prêteur n'a couru aucun danger; mais si le voyage n'est pas rompu, les donneurs ont privilége non seulement pour la somme par eux prêtée, mais encore pour le profit maritime. Ce profit n'est autre chose que l'accessoire de la dette, et voilà pourquoi il doit être colloqué au même rang que le principal. C'est ce qu'établissait Valin sur l'article 16 de l'ordonnance de la marine, et ce qui a été érigé en loi par l'article 320 du code de com

merce.

ticle 2102.

tures, dans le premier comme dans le se

cond cas, soient constatées par mémoires, factures ou états visés par le capitaine, et arrêtés par l'armateur, dont un double doit être déposé au greffe du tribunal de commerce avant le départ du navire, ou au plus tard dans les dix jours après son départ.

XIV. Le privilége n'est accordé qu'aux ouvriers employés à la construction par le propriétaire lui-même ; il n'appartiendrait pas aux ouvriers employés, en sous-ordre par un entrepreneur principal. Mais l'on a demandé si, en faisant saisir ce que le propriétaire du navire doit à l'entrepreneur principal, les ouvriers employés en sous-ordre ne jouiraient pas de quelque privilége? La déclaration du 16 mai 1747 voulait que l'ouvrier fût préféré à tout autre créancier, sur les sommes dues par l'armateur à l'entrepreneur principal; mais nous avons établi dans nos Questions, tom. 1, chap. 4, qu'aucune loi n'accordant ce privilége, l'ouvrier ne pouvait exercer de préférence, mais qu'il devait venir par concurrence avec tous les créanciers.

XV. Le neuvième privilége est celui dont jouissent les sommes prêtées à la grosse sur le corps, quille, agrès, apparaux, pour radoub, victuailles, armement et équipement, avant le départ du navire. Mais ces sommes doivent être constatées par des contrats passés devant notaires, ou sous signature privée, dont les expéditions ou doubles auront été déposés au greffe du tribunal de commerce, dans les dix jours de leur date. On exige ce dépôt, pour donner de la publicité aux emprunts, et pour prévenir ceux qui postérieurement voudraient encore prêter sur le navire.

XVI. Ce n'est pas toutefois que ces créances doivent être préférées aux prêts faits postérieurement; car l'article 323 décide que les emprunts faits pour le dernier voyage, sont remboursés de préférence aux sommes prêtées pour un précédent, quand même il serait déclaré qu'elles sont laissées par continuation ou renouvelle

ment.

XVII. Au dixième rang se trouve placé le montant des primes d'assurances faites

sur les corps, quille, agrès, apparaux, et sur l'armement et équipement du navire, pour le dernier voyage; mais il faut que ces primes soient constatées par les polices ou par les extraits des livres des courtiers d'assurance.

XVIII. Il peut arriver que, durant le même voyage, on ait emprunté à la grosse sur le navire, et fait des contrats d'assurance: lesquels, des prêteurs ou des assureurs, devront être préférés? Si l'on suit à la lettre les SS 9 et 10 de l'article 191 du code de commerce, la préférence devra être accordée aux prêteurs; mais si, d'un autre côté, l'on veut consulter l'article 331 du même code, on jugera que les uns et les autres doivent être admis par concurrence, au marc le franc de leur intérêt respectif.

Pour concilier ces deux dispositions, si opposées en apparence, il faut distinguer les diverses positions dans lesquelles le navire peut se trouver. Si le navire et son chargement existaient en entier, et qu'ils soient saisis après le retour, les prêteurs seraient préférés aux assureurs ; mais si le navire n'arrive pas à bon port, s'il a fait naufrage, et que les créanciers n'aient d'autres ressources que quelques effets sauvés du naufrage, leur produit est partagé entre le prêteur à la grosse, pour son capital seulement, et l'assureur, pour les sommes assurées, au marc le franc de leur intérêt respectif.

XIX. Quelques personnes ont pensé que le prêt à la grosse, fait au capitaine pendant le voyage, et pour les besoins du navire, ayant eu lieu pour sauver la chose assurée, devait être préféré au montant des primes d'assurance'. Mais il serait difficile de faire souffrir cette modification à l'article 331 du code de commerce sa disposition est générale, et rien n'annonce qu'on puisse distinguer l'époque à laquelle les prêts ont été faits, et les besoins que pouvait avoir le navire. Dans tous les cas, la concurrence doit s'établir entre les donneurs à la grosse et les assureurs.

1 V. les Elémens de jurisprudence commerciale, de Pardessus, p. 457, édit. in-8°.