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[Favard, t. 1, p. 2, adopte cette opinion, qui est aussi la nôtre.

Il serait scandaleux, disait Tronchet lors de la discussion au conseil d'État(séance du 4 frimaire an x), d'exposer un citoyen qui n'aurait pas quitté sa demeure à voir ses biens séquestrés dans un autre département.]

2905. En quoi doivent consister les pièces et documents qu'il/aut joindre a la requéte expositive des demandes formées dans les cas prévus par les art. 112 et 120 du Code civil ?

Dans le cas prévu par l'art. 112, on doit joindre à la requête tous actes , quels qu'ils soient, qui tendraient à constater la disparition de l'individu dont on se propose d'établir la présomption d'absence; par exemple, une déclaration de parents ou voisins, un procès-verbal d'apposition ou levée des scellés, un certificat du commissaire de police du quartier. Si l'on ne peut fournir de tels actes, on y supplée par un acte de notoriété, contenant une déclaration de la disparition, donnée par quatre témoins appelés d'office par le juge de paix du lieu du dernier domicile de l'absent. (Arg. de l'art. 155.)

Dans le cas prévu par l'art. 120, ceux, quels qu'ils soient, qui demandent l'envoi en possession, doivent nécessairement joindre à leur requête le jugement qui a déclaré l'absence , et tous les actes qui sont de nature à prouver leur qualité.

Au reste, on sent que si la loi n'a pas indiqué la nature des pièces à produire. c'est parce que les circonstances seules déterminent en général quelles sont celles qui doivent être présentées. (Voy. Pigeau, t. 2, p. 815 et 816, et Demiau, p.455.)

[Il ne peut s'élever aucun doute sur ce point. (Voy. encore notre Comm. du Tarif, t. 2, p.540, n° 4.)]

2906. Ouelles sont les personnes qui doirent être considérées comme INTÉREssÉEs à demander, conformément a l'art. 112, Code civ., qu'il soit pourvu à l'administration des biens de l'absent ?

D'après Locré, Esprit du C. de proc., t. 1, p. 525 et 525; Toullier, t. 1, n° 455, et Proudhon, p. 151 , on ne doit entendre , par ces expressions de l'art. 112, parties intéressées, que les créanciers ou associés de l'absent , les communistes possédant quelques biens indivis avec lui, le fermier à l'égard du maître, et le maître à l'égard du fermier; en un mot, les tiers qui ont un intérèt né et actuel à exercer une action en concours avec l'absent présumé ou contre lui.

Mais on ne pourrait, suivant les mêmes auteurs , appliquer ces expressions ni aux amis

qui, sans être réellement intéressés dans les affaires de l'absent, prendraient un intérêt d'affection sur son sort , ni aux parents qui , en qualité d'héritiers , ne peuvent avoir intérêt , quand il n'y a encore ni droit de successibilité ouvert à leur profit, ni action pour en provoquer l'ouverture. Nous pensons aussi que des amis, guidés par un simple motif d'affection, ne seraient pas recevables à provoquer directeument une mesure concernant l'administration des biens d'un présumé absent. Ils ne peuvent que stimuler le ministère public par voie de réquisition, afin qu'il agisse dans l'intérèt de cet absent. Mais nous ne croyons pas que l'action directe soit interdite aux héritiers présomptifs; ils sont intéressés à agir pour la conservation des biens de cet absent; et c'est à tort , du moins dans notre opinion, que l'on oppose qu'il faut avoir, pour former une action, un intérêt né et actuel , tandis que des successibles n'ont qu'un intérêt éventuel. Il est de principe, en effet, qu'on peut intenter une action conservatoire, quand on n'a qu'un intérêt éventuel, toutes les fois qu'il est démontré que cet intérêt peut se réaliser légalement. Or, les demandes qui seraient formées d'après l'art. 112 constituent des actions vraiment conservatoires. D'ailleurs, ces expressions, parties intéressées, n'étant point restreintes par la loi, nous paraissent par cela seul comprendre tous ceux qui ont intérêt à agir, et des droits certains et mème éventuels. Ainsi, non-seulement les créanciers, l'époux commun en biens, les héritiers présomptifs , mais encore les légataires et donataires, enfin toutes les personnes que les auteurs précités regardent eux-mêmes comme étant comprises sous les mêmes expressions , dans l'art. 115, ainsi que tous ceux qui ont un droit soumis à la condition du décès, peuvent, selon nous , provoquer directement des mesures d'administration, de mème qu'ils peuvent poursuivre la déclaration d'absence. Tel nous paraît ètre aussi l'avis de Merlin. On lit en effet au Rép., Absent, t. 1, p. 29, que si, avant le temps déterminé pour demander le partage provisionnel, les héritiers craignent que les intérêts de l'absent ne périssent, ils peuvent faire etablir un curateur pour y veiller, à la charge de rendre compte, soit à l'absent, en cas de retour, soit à eux, lorsqu'ils jouiront de ses droits. Merlin renvoie aux art. 112, 115, 114 et 122, C. civ., sans faire la moindre observation sur le changement qui aurait été apporté à l'ancienne jurisprudence par l'art. 112, s'il fallait décider, comme les auteurs déjà cités, que les héritiers n'auraient pas le droit d'agir dans les termes de cet article.

Il résulte de là que Merlin ne paraît pas supposer la réalité de cette innovation. Au surplus, la cour de Colmar, par arrêt du 16 therm. an xII, a formellement prononcé que les intéressés sont toutes personnes qui ont des droits, soit réels ou actuels, soit éventuels, sur les biens de l'absent. [Pigeau, t, 2, p. 919, professe aussi cette doctrine , et nous la croyons fondée. Mais si l'héritier présomptif peut demander l'envoi en possession, ses propres créanciers seraient-ils admis à intenter cette action , en vertu de l'art. 1166, C. civ.? La cour de Metz, les 15 fév. 1821 et 7 août 1825(Pasicrisie), a jugé que c'était là un droit attaché à la personne de l'héritier et dont, par conséquent , nul autre que lui ne pouvait se prévaloir. On peut, contre cette décision, élever des objections de diverses natures : D'abord n'est pas vrai de dire que la faculté de demander l'envoi en possession soit un droit personnel proprement dit, puisqu'il passe aux ayants cause de celui qui en est investi par la loi. En secondlieu,puisqu'il s'agit ici d'une sorte de succession anticipée, ne serait-il pas permis d'invoquer par induction l'art. 788, C. civ., d'après lequel les créanciers de celui qui renonce à une succession peuvent se faire autoriser à l'accepter en son lieu et place? On objecte , il est vrai, dans l'opinion contraire, que la loi ne suppose point en de tels cas la substitution d'étrangers aux héritiers naturels, substitution qui aurait pour effet de morceler les biens et d'en rendre la restitution moins facile dans le cas où l'absent viendrait à reparaître. Mais, remarquons que ces inconvénients disparaissent devant cette considération, que toute subrogation aux droits du débiteur doit être ordonnée en justice, et que les tribunaux, investis d'un pouvoir discrétionnaire à cet égard, ne l'ordonneront que tout autant qu'ils verront, dans le refus de l'héritier présomptifHuimême, négligence ou mauvaise foi. L'objection signalée prouve donc uniquement que les juges doivent se montrer beaucoup plus circonspects dans ce cas, mais non qu'ils sont privés d'un moyen utile d'action contre un débiteur peu jaloux de remplir ses engagements.]

[2906 bis. # est, par rapport au demandeur, l'effet du jugement préalable d'envoi en possession ?

C'est de l'autoriser à agir au nom du présumé absent : avant l'obtention de ce jugement, il est sans qualité pour le faire, comme l'a décidé la cour de Limoges, le 15 fév. 1856 (Devilleneuve, t. 56, 2° p. 506).]

ART. 860. Il sera procédé de même dans le cas où il s'agirait de l'envoi en posses

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L'affirmative a été jugée par arrêt de la couI de cass., 17 nov. 1808(voy. Sirey, t.9, p. 105), contre l'opinion de Locré, t. 1, p. 575, attendu que le Code civil , art. 119, a fixé l'intervalle d'un an entre le jugement qui ordonne l'enquète et le jugement de déclaration d'absence; aucune disposition n'exige d'intervalle entre la déclaration et l'envoi en possession provisoire.

[Il faut cependant avouer que l'art. 120, Code civil, paraît contrarier cette décision , puisqu'il porte que les héritiers présomptifs pourront obtenir l'envoi en possession en vertu du jugement déclaratifd'absence. Toutefois, cette interprétation serait trop rigoureuse , et nulle raison de nécessité ou d'équité ne vient la justifier : ce que la loi a voulu, c'est que l'envoi en possession ne fût pas ordonné avant la déclaration d'absence. Rien n'empêche donc que ces deux points ne soient réglés par deux chefs distincts d'un même jugement.

Nous avons conclu de là, dans notre Comm. du Tarif, t. 2, p. 545, n° 17, que, si la déclaration d'absence et l'envoi en possession sont demandés séparément, la seconde requête devra seule passer en taxe.]

[2908 bis. Avant de prononcer l'envoi en possession définitive, les juges peuvent-ils ordonner une nouvelle enquéte comme avant la déclaration d'absence ?

Pigeau, Comm., t.2, p. 545, résout la question affirmativement, parce que, dit-il, un tribunal peut, en toute matière, avant de prononcer définitivement , ordonner toutes les voies d'instruction qu'il juge convenables.

Nous adoptons complétement cette solution; elle donne une garantie de plus à l'absent et tend à sauvegarder ses intérêts.]

[2908 ter. Si l'absent reparait, les frais relatifs au jugement de déclaration d'absence et à l'envoi en possession prorisoire doivent-ils étre supportés par les héritiers qui ont obtenu cette possession ?

La cour royale de Colmar a décidé l'affirmabiens peuvent se détériorer, faute de maître, d'administrateur ou de gérant. Il est bien vrai que la loi accorde aux envoyés en possession une portion des revenus des biens de l'absent, mais cet émolument n'est que le dédommagement des soins qu'a dû né

tive, par arrêt du 4 mars 1815 (Pasicrisie, à | cessiter la gestion des biens, et dès lors on ne cette date); nous ne croyons pas devoir donner | peut pas en argumenter contre les envoyés en notre adhésion à cette décision. La déclaration | possession, pour leur faire supporter les frais d'absence et l'envoi en possession ont le plus | du jugement, comme le décide l'arrêt précité. souvent lieu dans l'intérèt de l'absent, dont les | Mais lorsque les envoyés en possession veu

lent, pour leur propre sûreté, faire constater

l'état des immeubles de l'absent, cette procé| dure ayant lieu uniquement dans leur intérêt, | les frais doivent être mis à leur charge. (Voy. | notre Comm. du Tarif, t. 2, p. 545, n°° 20 et 21.) ]

TITRE VII.

AUTORISATION DE

D'après plusieurs dispositions du Code civil, la femme a besoin, dans les cas qu'elles indiquent (1), de l'autorisation de son mari, ou, à défaut, de celle de la justice, à l'effet de poursuivre ses droits personnels. Le Code de procédure règle, dans le présent titre, la forme suivant laquelle elle peut provoquer et obtenir l'une ou l'autre. Il est à remarquer que l'autorisation dont il s'agit n'est point celle qui a lieu lorsque la femme est défenderesse. Dans ce cas, l'action du demandeur ne peut ètre subordonnée à la volonté du mari, ni paralysée par elle, si le mari est assigné pour autoriser sa femme, parce qu'il lui est dû connaissance desactions dirigées contre elle, comme à son protecteur naturel. Cette autorisation n'est, au surplus, et en ce qui regarde l'action du tiers demandeur, qu'une simple formalité que la justice supplée, quand le mari la refuse. L'objet du présent titre n'est pas non plus de régler ce qui a lieu, quand le mari et la femme procèdent conjointement, en demandant; car si, en ce cas, l'autorisation n'est pas expresse, elle est au moins tacite, et résulte du concours des deux parties , comme l'avaient remarqué les commentateurs de l'ordonnance de 1667 (2), et comme le prescrit surtout la raison. Mais ce qu'a voulu et dû régler ce titre, c'est la procédure à faire quand la femme veut poursuivre ses droits, et que son mari, interpellé de l'y autoriser, en a fait le refus, ou se trouve dans l'impossibilité de le faire pour cause d'absence ou d'interdiction.

(1) Voy. les art. 215 et suiv., 1427 , 1455, 1558, 1555 et suiv., et 1576. (2) Voy. entre autres Jousse, sur l'art. 2 du titre II.

LA FEMME MARIÉE.

Dans le premier cas, l'autorisation devient l'objet d'un débat particulier, et l'on pourrait dire préalable, et alors l'autorisation de la justice est nécessaire pour prononcer entre deux volontés contraires, et pour statuer sur l'usage et l'abus que le mari voudrait faire de son autorité, car cette autorité est celle d'un protecteur et non celle d'un despote. Si le refus d'autorisation est juste, le devoir des magistrats est de l'accueillir; si, au contraire, il ne tend qu'à dépouiller la femme des moyens légitimes de conserver ses droits, la justice doit venir à son secours, et la préserver de l'oppression et de sa ruime, en lui accordant l'autorisation refusée par son mari. Dans le second cas, c'est au tribunal à examiner et apprécier mûrement les prétentions de la femme, et à concilier avec les intérêts de celle-ci ceux que pourrait avoir le mari à donner ou à refuser son autorisation, s'il lui était possible d'agir par lui-même. Du reste, cette procédure est non-seulement sommaire, mais exempte d'une publicité que la qualité des parties et la nature de la demande rendraient souvent fâcheuse.

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2909. Quel est le tribunal compétent pour statuer sur l'autorisation?

Lorsqu'il s'agit d'autoriser la femme à ester en jugement pour défendre, et qu'elle ne s'est pas pourvue par action principale pour demander cette autorisation, c'est au juge ou au tribunal devant lequel la contestation est portée qu'il appartient d'accorder l'autorisation d'office (voy. C. civ., art. 218; Colmar, 51 juill. 1810; Sirey, t. 11, 2°, p. 206), parce que l'accessoire doit suivre le sort du principal ; mais c'est au tribunal d'arrondissement du domicile marital qu'on doit toujours s'adresser, s'il est question d'actes extrajudiciaires ou de poursuites à intenter de la part de la femme, en qualité de demanderesse (voy. C. proc., article 861 ; C. civ., art. 219), même lorsque ces poursuites devraient avoir lieu devant un autre tribunal. (Voy. Proudhon , t. 1 , p. 270; Toullier, t. 1 , n° 649 ; Répert., au mot Autor. maritale, sect. 8, in fine, et cass., 21 germ. an xII ; Sirey, t. 4, p. 142.)

[Il est incontestable que lorsque la femme demande, par voie d'action principale, à être autorisée par son mari, ce dernier, étant défendeur, doit être assigné au tribunal de son domicile. La première hypothèse de Carré, celle où l'autorisation serait réclamée dans le cours d'une instance, peut se présenter sous diverses faces : la femme est défènderesse, et sa partie adverse a, dans l'exploit d'assignation, sommé le mari de l'autoriser ou de comparaître avec elle; ici la permission de plaider n'étant plus qu'une formalité sans importance et en quelque sorte de droit, l'action serait valablement portée devant le tribunal saisi. Mais si nous supposons la femme demanderesse, et le défaut d'autorisation provenant de sa négligence, il nous semble, dans le cas où le tribunal surseoirait pour lui donner les moyens de réparer cette omission, que ce n'est pas devant lui que la demande doit être formée, mais devant le tribunal du domicile du mari, que les art. 861 et 862 astreignent à se présenter en personne à la chambre du conseil, et qui ne peut être tenu de se déplacer ou de nommer un fondé de pouvoir, à une distance peut-être considérable du lieu qu'il habite. (Voy. au surplus nos Quest. 2912 et2912 bis.)]

2910. La regle précédente s'applique-t-elle au cas la femme demanderait à étre autorisée a suivre une instance d'appel, en sorte qu'elle dût s'adresser à la cour ?

Cette question était résolue pour l'affirmative dans la jurisprudence bretonne, en interprétation de l'art. 449 de la Coutume, qui, comme la loi actuelle, voulait que la femme en puissance de mari ne pût ester en jugement sans son autorisation ou celle de la justice. Pour éviter la nullité et garder les formes, dit

Sauvageau, sur Dufail, liv. 2, chap. 581, la cour a coutume de les autoriser sur le refus du mari. Aucune disposition, soit du Code civil, soit du Code de procédure, n'a statué sur cet objet; mais puisque l'art. 861 prescrit une ordonnance du président, il ne nous paraît pas douteux qu'il n'indique le président du tribunal saisi de l'affaire, et, par conséquent, celui de la cour, lorsque la cause est en appel.

[Cette solution est la conséquence de la précédente.]

[2910bis. Les tribunaux de commerce sontils compétents pour autoriser les femmes mariées actionnees devant eux à ester en jugement ?

Il est incontestable que la femme qui demande, par voie d'action principale, à être autorisée de la justice, doit s'adresser au tribunal civil. Mais il peut arriver qu'elle soit citée devant un tribunal de commerce, à raison de ses engagements , et alors s'élève la question de savoir si la règle générale, d'après laquelle le tribunal saisi est compétent pour accorder l'autorisation , si cette règle, disonsnous, subsiste même dans ce cas, et si les tribunaux de commerce sont investis du même droit ? L'affirmative, soutenue par Favard, t. 1 , p. 255 ; Berriat, p. 465, h. t., note 8, et Duranton, t. 2, p. 426, a été adoptée par les cours de Colmar, 51 juill. 1810; Bruxelles, 29 août 1811 et cass., 17 août 1815 , sur le motif que l'autorisation, quand la femme est défenderesse, n'est plus qu'une simple formalité, et, qu'enlever aux juges saisis de la contestation le pouvoir de l'ordonner serait multiplier inutilement et prolonger une procédure sans importance : nulle contradiction sérieuse ne s'est élevée contre cette doctrine , que l'on peut considérer aujourd'hui comme définitivement fixée.

Elle n'est pourtant pas sans inconvénients : les arrêts précités supposent toujours que la femme est défenderesse ; mais supposons à notre tour qu'elle assigne sans autorisation devant le tribunal de commerce, et que là, dans le cours de l'instance , elle réclame le droit qui lui manque ; le vœu de la loi est-il sincèrement rempli ? Les garanties qu'elle attend de la prudence des tribunaux civils sontelles exactement les mêmes ? 1l est permis d'en douter ; d'ailleurs, les formes prescrites par les art. 861 et 862 ne pourront être remplies ; le ministère public ne sera pas entendu.... Cette dernière considération, surtout, nous paraît décisive; lorsque l'action a été intentee par la femme, il faut respecter les garanties , les entraves mêmes dont la loi en environne l'exercice, et c'est au tribunal civil qu'il faut s'adresser pour obtenir l'autorisation, lors même que d'autres juges seraient saisis du débat. (Voy. d'ailleurs par analogie

notre Quest. 2909, et un arrêt de Rennes, 24 nov. 1819 ; Pasicrisie, à cette date.)]

2910 ter. Le juge de paix peut-il autoriser à ester en justice la femme mariée qui comparaât devant lui ?

Cette question ne peut, ce nous semble, être convenablement résolue qu'au moyen d'une distinction entre les deux principaux ordres de fonctions que remplit ce magistrat.

Si nous considérons le juge de paix comme juge, dans les limites de la compétence qui lui est attribuée par la loi, il nous paraît certain que la solution donnée à la question précédente s'applique également à celle-ci , qu'il est en droit, comme le tribunal de commerce, de permettre à la femme actionnée derant lui de défendre à l'action : mais si nous considérons ce magistrat comme conciliateur, en vertu des règles tracées par les art. 48 et suiv., nous tenons aussi pour constant, avec la cour de Montpellier, 17 juill. 1827, que ce magistrat commettrait un excès de pouvoir en autorisant la femme à plaider en première instance; que cette permission serait par conséquent de nul effet, et n'empêcherait pas de demander la nullité des actes postérieurs. Les raisons qui nous paraissent justifier l'attribution d'un droit à des tribunaux exceptionnels ne peuvent être invoquées dans cette hypothèse, puisque le juge de paix , siégeant en bureau de conciliation, n'est point saisi de l'affaire, que d'ailleurs il n'y a point d'urgence, ni de complications possibles ; et dès lors les règles générales doivent reprendre leur empire.]

291 l. Lorsque la femme défenderesse ne proroque pas l'autorisation du mari, est-ce au demandeur à provoquer cette autorisation ?

« L'action du demandeur , comme nous l'avons dit dans les préliminaires de ce titre, d'après le conseiller d'État Berlier (voy. Exposé des moti/s du présent titre), ne peut être subordonnée à la volonté du mari ni paralysée par elle. Si le mari est assigné pour autoriser sa femme parce qu'il lui est dû connaissance des actions dirigées contre elle , comme à son protecteur naturel, cette autorisation n'est au surplus, et en ce qui regarde l'action du tiers demandeur, qu'une simple formalité que la justice supplée quand le mari la refuse. »

On a cru pouvoir soutenir qu'il résultait de ce passage que la femme était obligée de requérir l'autorisation de son mari, et de poursuivre sur cette réquisition, lorsque le demandeur ne l'avait pas appelé lui-même ; que ce n'était point à celui-ci à provoquer cette autorisation, puisqu'elle n'est à son égard qu'une

simple formalité, et que le refus du mari ne peut paralyser son action. Un tel maintien est une erreur, en droit, et rien, dans le passage ci-dessus transcrit, ne fournit la moindre induction à son appui. Le conseiller d'Etat suppose l'assignation donnée au mari à fin d'autorisation par le demandeur lui-même ; s'il dit que son action ne peut être paralysée par le refus du mari, c'est par le refus du mari, assigné, et parce que, sur ce refus, et après l'avoir entendu , le tribunal supplée l'autorisation d'office. ( Voy. Proudhon, t. 1, p. 271.) C'est pourquoi la cour de cassation a décidé, par plusieurs arrêts, que celui qui assigne une femme mariée doit assigner en même temps son mari pour l'autoriser, et que conséquemment il y avait déchéance du pourvoi en cassation contre le demandeur qui s'était borné à assigner la femme, en la requérant de se faire autoriser. (Voy. arrêts du 7 oct. 1811 , et du 25 mars 1812 ; Sirey, t. 12, 1r°, p. 517.) On peut ajouter encore , premièrement, un autre arrêt de la même cour du 29 mars 1808 (Sirey, t. 8, p. 2l5), qui a décidé qu'une femme mariée ne peut être poursuivie ni condamnée par défaut, si elle n'est pas autorisée à ester en jugement , et que c'est à celui qui l'avait actionnée à provoquer lui-même l'autorisation avant d'obtenir condamnation. C'est qu'en effet la nécessité de l'autorisation est un moyen d'ordre public qui ne saurait être couvert par la négligence que la femme a mise à se faire autoriser. D'ailleurs tous ceux qui intentent un procès doivent s'assurer de la capacité des personnes qu'ils poursuivent, et veiller à ce que les formalités prescrites pour la validité des jugements soient exactement remplies. Secondement, l'arrêt de la cour de Colmar du 51 juill. 1810 (Sirey, t. 15, 2°, p.206), cité sur la question précédente, qui a jugé que celui qui assigne une femme mariée ne peut se dispenser d'assigner son mari en autorisation, mème en justifiant de l'absence momentanée du mari, parce que ce n'est que par suite de la non-comparution du mari ou du refus de sa part que l'autorisation maritale peut être suppléée par l'autorisation de justice. [La doctrine et la jurisprudence sont également fixées dans le sens de l'opinion de Carré; on peut donc tenir pour certain que ce n'est plus à la femme, dans ce cas, mais au demandeur à remplir les formes prescrites par l'article 861, c'est-à-dire à faire sommation au mari, et sur son refus, à présenter requête pour obtenir permission de le citer en la chambre du conseil, à moins qu'il n'aime mieux l'assigner conjointement avec la femme pour défendre à son action. (Voy. infrà, Quest. 2914.) Il se trouve cependant, dans les explications

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