qui précèdent, quelques expressions que nous croyons devoir relever ici, parce qu'elles peuvent entraîner des conséquences, selon nous, inadmissibles. d'instance, n'est admissible que tout autant que le défendeur n'aurait encore fait aucun acte contre la femme; ces conséquences, qu'au surplus Carré n'admet pas d'une manière forLa nécessité de l'autorisation, dit Carré, est melle, nous paraîtraient également inexactes. un moyen d'ordre public. Ces derniers mots, Pour la première, voyez nos observations sur évidemment, ne doivent pas être pris dans leur la question précédente. Relativement à la seacception propre; la nullité fondée sur le dé- conde, il importe peu, selon nous, de savoir à faut d'autorisation est purement relative, puis- quel point la procédure est parvenue, si la nulqu'elle ne peut être opposée que par la femme,lité ou la déchéance n'est pas opposée par les par le mari, ou par leurs héritiers. (Art. 225, Code civil.) Cette nullité est tout ou plus empreinte du caractère d'ordre public, en ce sens qu'elle n'est jamais couverte par des défenses au fond, | et qu'elle peut être proposée en tout état de cause, même pour la première fois devant la cour de cassation. (Arrêt de cass. du 7 août 1815; Dalloz, t. 14 p. 362.) ayants droits. Le demandeur est toujours libre, qu'il soit en première instance, en appel ou en cassation, de se soustraire aux conséquences éventuelles d'un défaut d'autorisation, c'està-dire à l'anéantissement de l'instance, s'il est encore dans les délais généraux, comme le fait observer Carré; quant à cette distinction de notre savant maître, elle nous paraît incontestable, et nous l'avons déjà admise, Quest. 1646 ter. De cette première observation, nous conclu- Le point de savoir à quelle phase de la prorons que la nullité ne doit pas être d'office pro-cédure se trouvent les parties n'a point du reste noncée par le juge, ni par conséquent, la dé-plus d'importance, dans les cas où la nullité est cheance, dans les cas où elle est encourue par opposée, que dans celui où elle ne l'est pas. l'expiration d'un délai fatal, sans que l'autori- C'est donc à tort que la cour de Toulouse, sation ait été demandée. L'arrêt de cassation 5 juill. 1841, a repoussé la fin de non-recedu 7 oct. 1811, cité par Carré, et qui parait voir, sur le fondement que le demandeur avait contraire à cette doctrine, a été rendu dans réparé son omission, avant que la femme eût une espèce où la déchéance était demandée comparu en justice; c'est là une circonstance formellement par le défendeur au pourvoi, ce indifférente et qui ne modifie en rien la rigueur qui change tout à fait les termes de la question.] des principes. Si, dans l'exploit d'assignation, 2912. Celui qui assigne une femme mariée qui est le premier acte de l'instance, le mari sans la faire autoriser peut-il, postérieu-n'est point sommé d'autoriser sa femme ou de rement à l'assignation, réparer cette omission? comparaitre avec elle, l'action est mal introduite, la nullité pourra donc être demandée, et, par suite, la déchéance encourue, si les parNous croyons que s'il s'agit d'une assignation ties se trouvent en appel et que les délais soient introductive d'instance, à l'égard de laquelle expirés. On objecte que, jusqu'à sa comparuaucun délai fatal ne peut courir, rien ne s'op- tion, la femme n'a pas, à proprement parler, pose à ce que le demandeur qui n'aurait fait esté en jugement; mais elle a été mise en deencore aucun acte contre la femme, ne puisse meure de le faire, et cependant l'obstacle pris régulariser sa procédure, en assignant posté- de son incapacité n'est pas levé; une réassignarieurement le mari; mais à l'égard de l'appel tion plus complète nous paraît donc indispenet du pourvoi en cassation, qui doivent être sable pour couvrir le vice de la procédure, et formés dans un délai déterminé, à peine de dé-si le demandeur n'est plus dans les délais pour chéance, les principes exigent, d'après ce que la faire, il ne doit s'en prendre qu'à lui de l'imnous venons de dire sur la question précédente, possibilité d'agir où il se trouve. que si la femme intimée ou défenderesse est assignée sans que son mari le soit lui-même, l'exploit doit être déclaré nul. La prudence exige donc que l'on ne manque jamais d'assi-peler une grave hérésie.] gner le mari, lorsqu'on exerce contre la femme des poursuites judiciaires. [A prendre à la rigueur les expressions de Carré et à les rapprocher de celles que nous avons critiquées sous la question précédente, et d'où il résulterait que la nullité puisée dans le défaut d'autorisation est d'ordre public, on pourrait croire : 1° que la déchéance doit être prononcée d'office par le juge, et lors même qu'elle n'est demandée ni par la femme ni par son mari; 2o que la régularisation de la procédure, lorsqu'il s'agit d'un exploit introductif Nous devons cependant ajouter que, le 3 novembre 1842, la même cour de Toulouse a persisté dans ce que nous croyons pouvoir ap [2912 bis. Que faut-il décider relativement à la nullité, lorsque c'est la femme mariée qui assigne elle-même sa partie adverse, soit en premiere instance, soit en appel, soit en cassation, sans être autorisée de son mari? Les principes exposés sous les deux questions précédentes nous paraissent résoudre implicitement celle-ci; les juges ne peuvent, comme nous l'avons dit, la declarer déchue de son action, puisqu'il suffit de son silence et de celui de son conjoint pour valider la procédure. Le défendeur n'a pas non plus le droit de tirer une fin de non-recevoir de cette omission, car l'art. 225 du Code civil lui refuse celui de se pourvoir en nullité. gnée, en même temps que son mari pour l'autoriser, et cela par un exploit qui n'a été argué d'aucun vice de forme, ne nous semble point un motif suffisant pour faire déclarer cette assignation nulle, comme si le tribunal eût déjà Mais comme il lui importe d'éviter une posi-préjugé cette nullité, en déclarant la femme tion qui, sans qu'il y ait de sa faute, laisse en suspens la validité de tous les actes postérieurs, il lui est incontestablement permis d'exiger que l'autorisation maritale, ou, à son défaut, celle de la justice, vienne leur rendre l'efficacité. Ce n'est plus à lui, dans ce cas, c'est à la femme àtion ne prononce rien contre elle, et ne se pourvoir, conformément à l'art. 861, devant le tribunal du domicile du mari. L'assignation donnée n'en sera pas moins valable et produira tous ses effets; seulement, il sera sursis à la continuation de l'instance. Supposons maintenant que la femme ou le mari se pourvoient contre une procédure viciée par le défaut d'autorisation : ils ont certainement le droit d'en demander la nullité, et, par conséquent, s'ils se trouvent en cour royale ou en cassation, la déchéance de l'appel ou du pourvoi formé contre la décision qui les condamne, ce qui les prive du droit d'en interjeter un nouveau, lorsque les délais sont expirés. On conçoit, du reste, que la voie du désistement, étant beaucoup plus simple, sera toujours employée par la femme, dans ce cas. Mais si la femme, au lieu de demander la nullité de la procédure, préfère la régulariser en obtenant l'autorisation de son mari ou de la justice, nous pensons qu'il lui sera permis de le faire pendant tout le cours des débats, pourvu que le jugement ne soit pas encore rendu. Un arrêt de Rennes, 24 nov. 1819 (Pasicrisie, à cette date), admet implicitement cette doctrine. Il exige seulement, et c'est avec raison, que la femme se conforme aux dispositions de l'art. 861.] 2912 ter. La femme qui, assignée conjointement avec son mari, constitue avoué, mais sans autorisation de celui-ci ou de justice, peut-elle étre autorisée par le tribunal a défendre sur l'assignation, après un jugement de profit de défaut dans lequel elle a été comprise? L'assignation qui lui a été donnée doit-elle être considérée comme nulle par suite du défaut d'autorisation (1)? La circonstance qu'un jugement de jonction dans lequel on a compris la femme ainsi assi défaillante, quoiqu'elle eût constitué avoué. En effet, cette circonstance ne lui fait aucun préjudice, puisque, d'une part, la jonction était nécessaire, à raison du défaut d'autres défendeurs, et que, de l'autre, le jugement de joncconstitue qu'une simple formalité judiciaire, nécessaire pour régulariser la procédure. En tout cas, la nullité demandée n'est prononcée par aucune loi, et l'art. 1050 défend de la suppléer.] 2913. Mais si la femme interjetait ellemême, soit un appel, soit un pourroi en cassation, sans s'étre préalablement munie de l'autorisation de son mari, ou, à défaut, de celle de la justice, devrait-on prononcer la nullité? Non; la cour ne pourrait que surseoir à prononcer, jusqu'à ce que la femme se fût munie de cette autorisation (2). [Il est généralement reconnu aujourd'hui que la femme qui n'a été autorisée à plaider qu'en première instance, a besoin d'une nouvelle autorisation pour interjeter appel (5), sauf les restrictions dont il est parlé sous notre Quest. 507 bis; c'est d'ailleurs ce que décide la loi du 18 juill. 1837, relativement aux communes, dont l'incapacité présente une analogie véritable avec celle des femmes mariées; mais quelque nécessaire que soit l'accomplissement préalable de cette formalité, la solution_de Carré ne nous paraît pas moins exacte, conformément à ce que nous avons dit sous les Questions 2911 et 2912.] 2914. La femme mariée est-elle suffisamment autorisée à ester en justice, lorsque l'exploit introductif ou l'acte d'appel ou de pourvoi en cassation, est signifié tant à sa requête qu'à celle de son mari, encore bien qu'il ne contienne point mention de l'autorisation? la femme procèdent conjointement, en demanIl est certain que, dans le cas où le mari et dant, il n'est pas nécessaire d'une autorisation formelle du mari pour que la procédure soit régulière contre la femme. (1) [Cette question est extraite des cartons de Carré. Sa solution n'est nullement en désaccord avec les principes développés par nous sous les numéros précédenis, puisqu'elle implique une demande en nullité formée par la femme, mais repoussée sur le motif, que l'action n'est pas véritablement engagée par un jugement de jonction de défaut, ce qui nous parall conforme à la raison] (2) V. arrêt de la cour de cassation du 22 oct. 1807 (Sirey, t. 8, 1re, p. 127); arg. d'un autre arrêt de la même cour, rendu en faveur d'une commune, le 24 brum. an XIV (Sirey, t. 8, 1re, p. 127), et nos questions sur l'art. 865. (5) [*V. Brux., 4 mars 1829; J. de B., 1829, 26, p. 131.] En ce cas, l'autorisation est tacite, avonsnous dit encore dans les préliminaires de ce titre, d'après le conseiller d'État Berlier (voyez Exposé des motifs), et résulte du seul concours des deux parties, comme l'ont remarqué les commentateurs. (Voy. cass. 10 juillet 1811 (1); Sirey, t. 11, p. 344), et c'est par suite de ces principes que la cour de Montpellier, par arrêt du 2 janvier 1811 (roy. Sirey, t. 14, p. 211), a jugé qu'une femme était suffisamment autorisée à ester en jugement, lorsque son mari était lui-même partie requérante dans l'acte d'appel. Quant au cas où la femme est assignée conjointement avec son mari, nous avons vu qu'il était nécessaire que l'assignation donnée à celui-ci le fût à l'effet d'autoriser. (Voy. Berriat, p. 464, h. t.) Cela est particulièrement nécessaire, lorsque le mari étant partie dans l'instance, les deux époux ont des intérêts distincts. (Voy. Bordeaux, 25 août 1810; Sirey, t. 11, p. 183.) [Notre avis est, sur tous ces points, conforme à celui de Carré.] [2914 bis. Lorsqu'une femme est obligée conjointement avec son mari, et que l'un et l'autre, aussi conjointement assignés, font défaut, le jugement est-il exécutoire contre la femme, ou peut-elle exciper du défaut d'autorisation de son mari qui n'a pas comparu (2) ? Si le mari avait comparu, il serait censé, par cela seul, avoir comparu pour lui et sa femme, et celle-ci serait réputée avoir été liée par le jugement intervenu. Mais si le mari a fait défaut, il ne peut, dans ! l'espèce, être présumé avoir autorisé sa femme; et si elle n'a pas été autorisée par justice, le jugement obtenu ne peut être exécuté contre elle. (Art. 215, C. civ.) Ce n'est pas seulement le raisonnement qui établit la vérité de cette proposition; un arrêt de la cour de cass., 29 mars 1808 (Pasicrisie, à cette date), décide formellement qu'une femme mariée ne peut être poursuivie ni condamnée par défaut, si elle n'a pas été autorisée à ester en justice. A la vérité, l'arrêt que l'on vient de citer est rendu dans une espèce où la femme était seule en cause, en sorte que l'on pourrait dire, pour soutenir l'opinion contraire, qu'il a suffi que le mari fût assigné conjointement avec sa femme, pour que, sur le défaut de l'un ou de l'autre, le tribunal ait pu prononcer condamnation sans autorisation du mari ou de la justice. (1) (En rapportant le même arrêt à sa note Jurisprudence, Carré ajoutait avec raison : . On peut conclure de là, dans le cas de non-comparution du mari, qu'on ne peut obtenir jugement On fera observer, contre cette prétention, que la disposition législative qui exige que la femme soit autorisée pour ester en jugement est d'ordre public; que, par conséquent, elle doit être exécutée dans tous les cas; que si l'autorisation du mari résulte de la procédure commune du mari et de la femme conjointement assignés, il n'y a pas lieu à argumenter de cette décision, dans le cas absolument opposé où ni le mari ni la femme ne comparaissent ni ne procèdent. Insisterait on en faisant ce raisonnement : « La loi autorise le juge à prononcer condam»> nation lorsque les parties ne comparaissent » pas; ainsi les effets, quant à la condamna» tion, sont les mêmes que si elles s'étaient » présentées; or, si elles n'avaient pas fait » défaut, elles eussent procédé conjointement, » et alors l'autorisation n'aurait pas été néces»saire; donc la femme ne peut argumenter » du défaut d'autorisation, puisque, assignée » avec son mari, elle est aussi censée avoir. » défendu conjointement avec lui. » Ce raisonnement serait inexact, car la con damnation par défaut n'est point le résultat l'autorisation dont il s'agit, ni que la partie Non; il faut une autorisation spéciale pour chaque procès. (Voy. Maleville, sur l'art. 223 du Code civil.) Ainsi l'autorisation judiciaire donnée à la femme, à l'effet de poursuivre sa séparation de biens, ne peut lui servir pour former toute contre la femme, si elle n'a pas été autorisée par lui ou par la justice. »] (2) [Cette question est extraite des cartons de Carré; sa solution nous paraît incontestable.] autre demande. (Paris, 13 mars 1817; Sirey, t. 18, 2o, p. 99.) [La question résolue ici par Carré, l'a été dans le même sens par un arrêt de Bordeaux, 18 mai 1858, et la combinaison des art. 217, 223, 1558, etc., Code civil, ne permet aucun doute à cet égard. Quant aux applications aussi nombreuses que délicates que la doctrine et la jurisprudence ont été appelées à faire de ce principe, c'est dans les ouvrages écrits sur le Code civil qu'il faut les chercher; nous ne pourrions en donner ici qu'une analyse très-incomplète, et par cela même peu exacte.] La cour d'Aix, au contraire, le 9 janv. 1810, a décidé que les règles tracées par l'art. 861 sont de rigueur; que la femme, avant de s'adresser au juge, doit nécessairement faire une sommation à son mari, et cette dernière doctrine nous paraît seule conforme à la volonté de la loi, qui n'admet le recours devant la justice que lorsque l'accord entre les époux sur l'opportunité de l'autorisation est devenu impossible, ce qui ne peut être judiciairement constaté que de la manière indiquée par le Code de procédure. de l'art. 861, sans distinguer entre la sommation à faire au mari et la requête à adresser au président.] Au reste, la cour de Rennes a reconnu ellemême, le 24 nov. 1819. que la femme qui 2916. Si la femme est actionnée conjointe-d'une instance est tenue de suivre les formes réclame l'autorisation judiciaire dans le cours ment avec son mari, pour des droits immobiliers, suffit-il de leur signifier une seule copie de l'exploit d'assignation? Non; il faut donner deux copies de l'assignation, l'une à la femme, l'autre au mari. (Voy. arrêt de la cour de cassation du 7 septembre 1808; Nouv. Répert., au mot Séparation de biens, sect. 2, § 5, t. 11, p. 778, n° 10.) 2918. Par la sommation faite au mari, à l'effet d'autoriser sa femme, celle-ci doit-elle lui accorder un délai pour donner ou refuser cette autorisation? Suivant Demiau, p. 559, cette sommation [Voy. le développement de notre opinion, doit contenir un délai; mais la loi ne le déterQuest. 348 bis.] mine pas d'où nous concluons, avec l'auteur, 2917. La femme demanderesse en autorisa- que ce délai est arbitraire. Nous ferons obsertion à l'effet de contracter, doit-elle pro- moral de vingt-quatre heures franches, au ver néanmoins qu'il convient de fixer un temps céder ainsi qu'il est prescrit par les art. 861 et suivants du Code de procé-formel du mari, à l'expiration de ce délai, moins. C'est sur LE SILENCE ou sur le refus dure? En ce cas, la femme peut, conformément à l'art. 219 du Code civil, faire citer son mari directement devant le tribunal du domicile commun, qui peut donner ou refuser son autorisation, après que le mari a été entendu ou dûment appelé en la chambre du conseil : ainsi, elle n'a pas besoin de la requète préalable exigée par l'art. 861. Les dispositions du Code de procédure, au titre que nous expliquons, ne se rapportent, en effet, qu'à la demande d'autorisation pour ester en justice. (Voy. Demiau, p. 533.) [C'est ce qui ressort formellement des premiers mots de l'art. 861 : La femme qui voudra se faire autoriser à la poursuite de ses droits.] [2917 bis. La femme ne peut-elle réclamer l'autorisation de justice qu'après avoir fait constater le refus du mari, dans la forme prescrite par l'art. 861? La cour de Rennes, le 13 fév. 1818, a jugé que cette condition n'est pas indispensable: que le refus du mari pouvait résulter de circonstances telles, qu'elles rendent inutile et sans objet une sommation particulière;qu'ainsi, de cela seul qu'elle ne s'était pas conformée à ce préliminaire, une fin de non-recevoir ne s'élevait pas contre son action. que la femme peut présenter sa requête au président (voy. Rapport du tribun Mouricault, en y joignant la sommation qu'elle a faite. [Nous ne croyons pas qu'il y ait, dans ce cas, un délai de rigueur, puisque la loi n'en a point déterminé c'est au président, à qui la requête à fin d'autorisation est présentée, de voir s'il a été donné assez de temps au mari pour que son silence doive être considéré comme un refus, ou tout au moins un défaut de consentement : or, un délai de 24 heures, suffisant à peine pour constater matériellement l'autorisation, devrait en général être considéré comme trop restreint, à moins qu'il ne s'agit d'affaires sans importance, ou que les circonstances particulières de la cause n'etablissent d'ores et déjà la mauvaise volonté du mari. En cas de refus formel de sa part, on conçoit qu'une fixation est sans importance, et que, fut-il intervenu une heure après la sommation, c'en serait assez pour que la femme eût le droit de se pourvoir en justice. Il est donc impossible de tracer aucune règle à cet égard.] 2919. Si le mari acquiesce à la sommation, comment donne-t-il l'autorisation? Il le fait, soit en faisant insérer à la suite de l'exploit la déclaration portant qu'il accorde l'autorisation demandée; déclaration qu'il signe, ou qui contient la mention qu'il ne sait ou qu'il ne peut signer; mais si la sommation ne lui est pas remise en parlant à sa personne, il donne Fautorisation par acte authentique ou privé, que la femme joint à l'assignation qu'elle donne ensuite pour introduire l'instance relative à la poursuite de ses droits; assignation dans laquelle elle emploie son mari comme étant aux qualités. Au surplus la marche la plus simple, lorsque le mari consent à autoriser sa femme et sait signer, c'est de le mettre aux qualités dans l'exploit introductif, dont il signe l'original et la copie. [Ces divers modes de constatation nous paraissent également exacts. Dans tous les cas, l'autorisation doit être expresse.] 2920. Que doit contenir la requête que la femme présente au président?' reux, et contraire à l'esprit même de notre législation, d'exiger de leur part des termes sacramentels. La permission de plaider résulte donc de la permission de faire un acte dont le procès est la conséquence immédiate et forcée.] 2922. Les parties ont-elles besoin d'être assistées d'avoués, lors de leur comparution en la chambre du conseil? Nous ne pensons pas que le ministère des avoués soit de rigueur en cette procédure. L'objet principal de la loi est que le mari donne les motifs de son refus, afin que le tribunal en décide; il ne faut pour cela ni écritures ni défenseur, et par conséquent il n'est pas nécessaire de constituer un avoué dans la citation; mais aussi rien n'empêche les parties de faire cette constitution, si elles le jugent à propos. Elle doit contenir un exposé de l'intérêt que Il suit de là qu'il n'est pas nécessaire d'une la femme maintient avoir à obtenir l'autorisa-constitution d'avoué, et que le jugement n'est tion nécessaire à l'effet de poursuivre ses point rédigé sur cette qualité : il est en entier droits. (Voy. Pigeau, t. 1, p. 92, v° Demande.) l'ouvrage de la chambre qui l'a rendu. (Voy. [Il n'est pas nécessaire qu'elle contienne Demiau, p. 559 et 340.) constitution d'avoué, conformément à ce qui est dit sous la Quest. 2922.] 2921. Quel est l'objet du jugement à rendre en cas de refus ou de défaut du mari? C'est [incontestablement] d'accorder ou de refuser à la femme l'autorisation judiciaire par laquelle on supplée à l'autorisation maritale. (Voy. Code civ., art. 218 et 219.) [Thomine, no 1008, enseigne la même doctrine, qui est aussi la nôtre. (Voy. notre Com mentaire du Tarif, t. 2, p. 348, nos 11 et 12.) La cour de Pau, 50 juin 1857 (Devilleneuve, t. 38, 2, p. 165), a aussi jugé que le mari pouvait se faire assister d'un avocat pour comparaître en la chambre du conseil, et cette décision ne nous paraît pas moins exacte que la première. L'intervention d'un tiers, représenla qualité et la profession de ce tiers sont tant ou organe de la partie, étant facultative, d'ailleurs indifférentes.] Le rapport doit-il être fait, et le jugement doit-il être prononcé en audience publique, en sorte qu'il ne serait procédé en la chambre du conseil qu'à l'audition des parties? [2921 bis. L'autorisation donnée à la femme Cette double question avait été faite par la cour d'Agen, dans ses observations sur les articles 890 et 891 du projet, lesquels forment aujourd'hui les art. 861 et 862 du Code. Elle demandait que l'on s'expliquât à ce sujet, attendu que les dispositions projetées semIl a été jugé cependant que le jugement qui blaient indiquer que tout se ferait en la chambre permet à la femme de convoquer un conseil de du conseil, et faire conséquemment exception famille, pour délibérer sur une demande en aux dispositions qui veulent que tout rapport interdiction dirigée contre son mari, l'autorise soit fait à l'audience, et que tout jugement soit suffisamment à ester en justice, afin de pour-prononcé publiquement (art. 111 et 116); on suivre cette interdiction. (Rouen, 16 flor. n'a point eu égard à cette demande. an XIII; Sirey, t. 5, p. 115. — V. aussi, pour des espèces analogues, Colmar, 12 déc. 1816, et Limoges, 15 janv. 1825. — V. Brux., 19 mars mars 1814; Pasicrisie.) Il ne faut pas sans doute tenir pour valides des autorisations vagues ou générales; mais, lorsque l'intention des magistrats est manifeste et ne peut être révoquée en doute, il nous paraîtrait trop rigou A ce sujet, les auteurs du Praticien, t. 5, p. 575, maintiennent que le jugement doit être rendu et prononcé à la chambre du conseil. Ils se fondent sur la déclaration faite par le conseiller d'État Berlier, dans l'Exposé des motifs (voy. le préliminaire du présent titre), que la procédure en autorisation sera non-seulement sommaire, mais exempte d'une publi |