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bles. Nous disons qu'il a la faculté de faire ces observations, et, par conséquent, il n'est pas nécessaire qu'il dresse un procès-verbal analogue à ceux qui étaient exigés en matière de divorce par les art. 257 et 259, C. civ. (Voy. Pigeau, t. 5, p. 114, liv. III , h. t.; Delaporte, t. 2, p.404, et Praticien, t. 5, p. 154,) [Voy. nos questions sur l'art. 1040.]

2931. L'autorisation nécessaire à la femme pour porter sa demande derant le tribunal l'est-elle également pourqu'elle puisse se pourroir en appel contre le jugemen t qui aurait rejeté cette demande ?

Il faudrait, comme nous l'avons dit par rapport à l'autorisation maritale (voy. Quest. 2915), surseoir jusqu'à ce que la femme eût régularisé sa procédure, si l'on considérait l'autorisation à donner par le président , en matière de séparation, comme remplaçant l'autorisation que la justice accorde dans toutes les circonstances où le mari ne peut ou ne Veut accorder la sienne. Mais nous ne pensons pas que l'on doive envisager sous ce rapport l'autorisation à donner conformément à l'art. 865. Ce n'est, à notre avis, qu'une simple formalité que la loi n'exige qu'afin que le président puisse faire à la femme les observations qu'il juge convenables. C'est pourquoi ce magistrat est tenu d'accorder cette autorisation, tandis qu'il est libre au tribunal de suppléer l'autorisation maritale par l'autorisation judiciaire : de plus , le président doit accorder l'autorisation relative à la séparation, sans que le mari soit ni appelé, ni entendu, à la différence de l'autorisation judiciaire nécessaire à la femme pour ester en justice. ll faut donc tenir pour certain que les deux formalités , de l'autorisation exigée par l'article 865 et de l'autorisation qui fait la matière du titre précédent, diffèrent essentiellement ; qu'elles ne peuvent conséquemment recevoir l'application des mêmes principes , et qu'il faut, par cette raison, recourir à ceux qui sont propres à chacune d'elles. Or, on ne trouve au titre que nous expliquons aucune disposition d'après laquelle on puisse exiger que la femme qui a succombé sur sa demande en séparation soit autorisée pour appeler de ce jugement , comme elle l'a été pour introduire l'instance. La conséquence à tirer du silence de la loi est que la femme est dispensée d'une nouvelle autorisation ; que la première lui suffit pour épuiser les deux degrés de juridiction. et obtenir une décision definitive et souveraine sur la demande qu'elle a formée. Décider le contraire, ce serait ajouter aux dispositions de la loi, créer arbitrairement une formalité et une procédure qu'elle n'a point

cARRÉ, PRoCÉDURE CIvILE.—ToME v1.

prescrites. A qui , d'ailleurs, la femme s'adresserait-elle pour obtenir cette nouvelle autorisation ? Ce ne serait pas, sans doute, au président de la cour, puisque la loi attribue spécialement juridiction au président de première instance : ce serait donc à ce magistrat. Mais on ne peut croire que la loi ait entendu obliger la femme à demander à un juge qui, très-souvent , aurait concouru à rendre le jugement qu'elle se propose d'attaquer, la permission de diriger cette attaque. Ces considérations nous paraissent assez fortes pour faire décider que la femme n'a pas besoin de nouvelle autorisation pour appeler du jugement qui rejette la demande en séparation. Au surplus, si l'on n'admettait pas notre opinion à cet égard , il resterait toujours vrai que l'on ne pourrait déclarer son appel nul pour défaut de cette autorisation; il n'y aurait lieu qu'à surseoir. [Favard , t. 5, p. 102, n° 5 , énonce la même opinion sans la discuter ; il ne met pas plus en doute que nous que l'autorisation du président ne s'étende à toutes les suites de la demande, à l'appel, à la requête civile, au pourvoi en cassation, parce que, dit-il, la loi n'en limite aucunement l'effet.]

2932. Lorsque la femme est mineure, le tribunal, après lui aroir accordé son autorisation, ne doit-il pas rendre une ordonnance par laquelle il nommerait un rapporteur, afin que, sur le rapport et 1'audition du ministere public, le tribunal nomme un curateur à la femme ?

Pigeau, ubi suprà, tient l'affirmative, nonseulement pour le cas où la demande en séparation embrasserait des droits immobiliers (arg. de l'art. 2208 du Code civ.), mais encore pour celui où elle n'embrasserait que des droits mobiliers ; car, dit-il, ces droits sont des capitaux pour lesquels l'émancipé ne peut agir seul. (Voy. Code civ., art. 482.) D'ailleurs, une généralité de droits mobiliers est, à cause de son importance , considérée comme des droits immobiliers.

Merlin, Vouv. Répert., au mot Séparation, sect. 2 , $ 5, art. 2, p. 767, est d'un avis opposé, attendu 1° que, d'après le Code civil, l'autorisation du juge suffit pour habiliter à plaider en séparation ; 2° que, s'il fallait un curateur, ce ne serait pas au tribunal mais au conseil de famille qu'il appartiendrait de le IlOIIlIIlCI".

Sur cette controverse, Berriat, h. t., p. 469, note 5, dit qu'on ne peut disconvenir que les raisons de Pigeau ne soient très-fortes ; mais il fait observer ensuite qu'une généralité de droits mobiliers n'est rigoureusement assimilée à un droit immobilier que lorsqu'il s'agit d'une succession contestee entre plusieurs personnes;

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et c'est ce qui ne se rencontre pas dans l'hypothèse actuelle. Sans doute, comme le dit Berriat, on ne doit assimiler à un droit immobilier l'universalité de droits mobiliers qu'en cas de succession ; mais ce n'est écarter que la moindre raison de Pigeau , et les autres nous paraissent assez fortes pour conseiller du moins de ne pas négliger de faire assister la femme mineure d'un curateur , qui doit lui être nommé par le conseil de famille, ainsi que le dit Merlin : c'est, au reste , ce que nous avons vu faire à Rennes en semblable circonstance , et telle est aussi l'opinion des auteurs du Praticien, t. 5, p. 154 et 155 (1). [On voit que Carré n'a pas voulu trancher la question; les motifs de cette indécision proviennent sans doute de ce que, à l'exemple de Pigeau, v° Séparation de biens, liv. IV, n°5, avant-dernier alinéa , il s'était trop exclusivement placé sous l'empire des principes antérieurs au Code. Dans l'ancienne jurisprudence, en effet, la femme devait aussi demander l'autorisation de former son action au juge qui, lorsqu'elle était mineure, lui nommait un curateur sous l'autorité duquel elle devait procéder; mais il n'en est plus de même aujourd'hui ; l'autorisation du juge suffit pour habiliter la femme mineure à plaider en séparation. La généralité des auteurs se range, sur ce point, à l'opinion de Merlin, et l'on ne peut nier que les raisons dont elle s'étaye n'acquièrent une grande force, quand on voit que, dans certains cas, le Code a jugé convenable de faire assister la femme mineure, quoique émancipée par le mariage, non par un curateur, mais par un tuteur. (Code civ., art. 2208.) Cela prouve que, dans la pensée du legislateur, les règles ordinaires n'étaient point applicables. Dès lors, et à défaut d'une disposition spéciale semblable à celle de l'art. 2208, il faut s'en tenir à l'art. 865 du Code de proc. civ., et décider que l'autorisation suffit à la femme pour suivre l instance en séparation. C'est, d'ailleurs, ce qui a été jugé, à l'égard de la séparation de corps, par la cour de Bordeaux, le 1er juill. 1806 (Pasicrisie, à cette date), et nous n'apercevons pas de motifs plausibles pour repousser cette analogie. Les mêmes raisons servent à trancher, dans un sens opposé à celui de Pigeau, la question subsidiaire de savoir par qui devrait être nommé le curateur , si tant est que son assistance fût jugee nécessaire. Il est évident qu'il devrait être nommé par le conseil de famille, comme le pense Carré, et non point par le tribunal. Il faut toujours en revenir au principe que

(1, J oy. cependant l'ai rêt de la cour de B rdeaux. qui sera cité sur une des questions traitées sur l'article 875.

suppléer une procédure que le législateur n'a pas autorisée, c'est ajouter arbitrairement à la loi, ainsi que le pense Favard, t. 5, p.102.]

[2932 bis. L'abandon, par la femme, du domicile marifal la rend-il non recevable dans la demande en séparation de biens qu'elle intenterait postérieurement ?

Cette question, dont la négative est mise à l'abri de tonte controverse par l'état actuel de la jurisprudence , lorsqu'il s'agit de l'abandon du domicile fixé par le président en matière de séparation de corps (voy. Quest. 2975), ne peut guère se présenter en pur droit : presque toujours les circonstances de fait influeront plus ou moins sur la décision. Un arrêt de la cour royale de Turin du 8 déc. 1810 l'a jugé affirmativement ; mais la cour de Grenoble a décidé le contraire, le 1er août 1817 ; la première cour, en se fondant sur ce que la femme avait depuis longtemps quitté le domicile marital, et qu'elle l'avait quitté arbitrairement et sans motif; la seconde, en s'appuyant sur cette circonstance que l'abandon était le résultat de la mésintelligence survenue entre les époux. (Pasicrisie, à cette date.)Toutefois, ce dernier arrêt nous parait, en principe, mériter la préférence , et légitimer une solution analogue à celle qu'on adopte en matière de séparation de corps.

En effet, quel que soit le tort de l'épouse qui abandonne la maison commune , nous ne comprenons pas comment on lui ôterait le droit de demander la séparation de biens . lorsque la loi n'a pas expressément subordonné l'exercice de ce droit à une cohabitation continue de la femme avec son mari. Celui-ci, d'ailleurs, n'a-t-il pas toujours les moyens de lui faire réintégrer le domicile conjugal ? S'il n'use pas de son droit, il ne peut plus se prévaloir d'un fait qui ne subsiste que par sa tolérance; son inaction fait présumer son consentement. Ajoutons, en outre, qu'empêcher la femme de faire aucun acte d'instruction , d'exercer aucune poursuite ultérieure , avant d'avoir obtempéré à la sommation que son mari lui aurait faite de réintégrer le domicile conjugal, ce serait créer une fin de non-recevoir en dehors des dispositions de la loi , contrairement au principe qui veut que les fins de non-recevoir soient considérées comme de droit étroit, et ne puissent pas plus être suppléées qu'étendues d'un cas à un autre. Ainsi jugé par la cour de Poitiers, le 15 août 1856

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[2932 ter. Est-il provision à la femme demanderesse en séparation de biens ?

Thomine , n° 1014 . pense que l'affirmative n'est pas susceptible de doute. D'après cet auteur, il est juste et nécessaire d'accorder à la femme une provision pour faire les frais de sa séparation et pourvoir à ses besoins les plus pressants. Il nous semble que c'est trancher la difficulté d'une manière beaucoup trop absolue : ici, comme dans la question précédente, la diversité des circonstances, dont l'entière appréciation est laissée au juge par le silence de la loi, peut et doit même singulièrement influer sur sa décision ; mais, en général, nous estimons qu'on doit tenir pour la négative. L'argument que le même auteur tire des art. 268, C. civ., et 878, C. proc. civ., est plus spécieux que solide. Il n'est pas exact de dire qu'il y ait même raison, dans le cas de séparation de biens qu'en matière de séparation de corps et de divorce , d'accorder à la femme demanderesse une provision pour vivre et faire face aux frais indispensables. D'abord, ces diverses séparations sont essentiellement distinctes par leur nature , celles-ci affectant à la fois les corps et les biens, celle-là ne touchant qu'aux fortunes et laissant subsister dans toute leur intégrité les droits et obligations respectifs des époux. Rien ou presque rien n'est changé dans la société conjugale ; les charges et le domicile demeurent les mèmes (1448 , C. civ.); et bien que l'exercice du droit de la femme, demanderesse en séparation de biens, ne soit plus subordonné aujourd'hui à la continuité de sa résidence au domicile conjugal (voy. suprà, Quest. 2952 bis), il n'en est pas moins certain que le mari peut toujours la contraindre à réintégrer ce domicile, et, à ce titre, faire disparaître, à son gré, un des principaux motifs sur lesquels on se fonde pour légitimer, de la part de la femme, une demande en provision alimentaire, la nécessité de vivre. En second lieu, le silence mème de la loi, si explicite au titre du Divorce et de la séparation de corps, silence auquelThomine voudrait suppléer , nous parait concluant contre son opinion : l'affinité des matières ne permet pas de supposer un oubli de la part du législateur. Et si, en autorisant la femme à former sa demande en séparation de biens, il n'a pas indiqué au nombre des moyens qui devaient lui venir en aide dans l'exercice de ce droit, la provision alimentaire textuellement mentionnée dans lesart.268, C. civ., et878, C. proc. civ., c'est que la nature des choses ne le comportait pas, et qu'il faut rechercher la cause de cette omission volontaire dans les motifs que nous avons énoncés plus haut. On conçoit, en effet, qu'en matière de séparation de corps, où presque toujours il advient que la femme quitte le domicile conjugal avant que sa demande ne soit mise en état, motif pour lequel la nécessité de lui en assigner un en justice a été prévue (art. 878, C. proc. civ.), il y ait lieu de lui allouer une rovision alimentaire, et c'est aussi ce à quoi e Code n'a pas manqué. Mais il n'eu est plus

de mème dans le cas de séparation de biens ; les motifs qui lui servent de base ne peuvent, en principe, justifier l'abandon du domicile marital, et, par suite, la demande en provision qui en est la conséquence ordinaire. Ajoutons, enfin, pour compléter ces considérations qui nous paraissent décisives contre l'opinion de Thomine, que son système ne tendrait à rien moins qu'à faciliter à la femme le moyen de quitter le domicile commun sous différents prétextes, tels, par exemple, que celui d'administrer ses biens, et qu'on finirait en quelque sorte par assimiler dans le fait la séparation de biens à la séparation de corps, (Voy. notre Quest. 2942 bis.) La jurisprudence de certaines cours, Douai, 1" avril 1826 (Sirey, t. 27, p. 59), et Riom , 26 déc. 1817 (Pasicrisie), qui décident, avec raison selon nous, que la femme a hypothèque légale pour les dépens faits sur sa demande en séparation de biens, est encore, en notre faveur, un motif d'autant plus concluant, qu'en même temps qu'il garantit à la femme la rentrée des avances qu'elle aurait été obligée de faire, elle lui facilite le moyen de se les procurer, si l'embarras de sa position la forçait de recourir à autrui. Toutefois, et comme la loi permet tout ce qu'elle n'a pas défendu, le juge, souverain appréciateur des circonstances, pourrait sans doute, si la mésintelligence survenue entre les époux avait forcé la femme à quitter mounentanément le domicile conjugal, lui accorder une provision. Mais alors sa décision serait à l'abri de tout contrôle, et, en cas de refus de sa part, les motifs qui lui auraient servi de base ne pourraient être recherchés.]

[2932 quater. La femme peut-elle se sisler de la demande en séparation sans acceptation du désistement de la part du mari ?

Le mari contre lequel la femme a obtenu un jugement de séparation de biens peut-il se désister de l'appel par lui interjeté ?

Pigeau, qui traite la première de ces questions dans son Comm., t. 2, p. 560, s'exprime en ces termes : « La femme ne se désistant pas de l'action, le mari peut dire qu'il ne veut pas être exposé à un second procès. Il faut, en conséquence, distinguer si le désistement est désistement de demande ou désistement d'action. Dans le premier cas, si par exemple, la femme qui s'est désistée peut, en formant une nouvelle demande, la fonder sur les mèmes faits que la première, il faut alors nécessairement l'acceptation du mari. (Art.405, C. proc. civ.). Mais si le désistement est désistement d'action, par exemple si la femme ne peut fonder sa nouvelle demande que sur de nouveaux faits, ce désistement emporte abdication de l'action, et, en ce cas, la femme n'a pas besoin du consentement du mari. A plus forte raison, dans le même cas , pourra-t-elle se passer de l'autorisation judiciaire, la justice ne pouvant la forcer à poursuivre. » Cette opinion , qui est aussi la nôtre , se trouve conforme à la distinction que nous avons établie au titre du Désistement. (Voy. suprà, Quest. 1452.) Il nous parait évident que, les époux étant également libres de rétablir leur communauté (art. 1451 , C. civ.), même après la separation prononcée , le désistement de demande et le désistement d'action peuvent se faire par la femme avec le consentement du mari. Ici les droits des tiers ne périclitent en aucune SOrte. Mais le mari peut-il se désister de l'appel par lui interjeté du jugement de séparation ? Au premier abord, on s'explique difficilement comment on refuserait au mari l'exercice d'une faculté dont jouissent tous ceux qui ont la libre disposition de leurs droits; mais si l'on examine la question de près, on découvre bientôt, dans l'esprit même de la loi, le motif qui en détermine la solution négative. Une des conditions absolues auxquelles est soumise la validité des séparations, soit de corps, soit de biens, c'est qu'elles aient été poursuivies en justice. Toute séparation volontaire est nulle, dit l'art. 1445, C. civ. L'ordre public s'opposait, en effet, à ce que le concert frauduleux des époux pût arbitrairement compromettre l'intérêt des tiers; et c'est dans ce sens qu'il faut envisager les articles 1445 et 507, C. civ. Or, l'appel interjeté par le mari a lié l'instance devant une juridiction supérieure : il a eu pour effet de paralyser le jugement qui en était l'objet ;et, en cet état, le desistement de l'appel équivaut à un consentement, à un acquiescement à la demande en séparation de biens, c'est-à-dire qu'il la vicie dans son principe en réalisant ce que les articles du Code précité défendent de la manière la plus expresse.(Caen, 15 déc. 1826; Sirey, t. 27, p. 190, et Paris, 10 avril 1829.) Vainement dirait-on que toute personne jouissant de ses droits peut se désister d'une instance qu'elle a introduite : si le principe est incontestable, il demeure soumis néanmoins à une grave exception, celle où le désistement peut être le résultat de la fraude et préjudicier à des tiers; et la suspicion légitime qui s'attache ou désistement du mari , fait dans ces circonstances, le placerait encore sous le coup de cette dernière exception. Du texte et de l'esprit de la loi, il résulte donc que le désistement du mari ne peut être reçu ; dans tous les cas , les tiers créanciers sont toujours en droit de le faire annuler (voy. supra, Quest. 1455), car ils ne peuvent être aucunement liés par cet ac

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L'affirmative n'est pas douteuse : elle résulte invinciblement de la généralité des termes de l'art. 869, comme l'enseigne Pigeau, Comm., t. 2. p. 565, et ainsi qu'elle se trouve savamment developpée dans la consultation suivante, que nous avons extraite des manuscrits de Carré : « L'art. 866 s'est occupé de l'extrait à inscrire sur le tableau placé, à cet effet, dans l'auditoire. Il veut que cet extrait soit, dans les trois jours de la demande en séparation de biens , remis par l'avoué poursuivant au greffier, et inscrit par celui-ci sans délai. » Les articles qui suivent prescrivent d'autres formalités et, entre autres , l'art. 869 est ainsi conçu : « Il ne pourra être prononcé sur la demande en séparation aucun jugement, qu'un mois après l'observation des formalités cidessus prescrites et qui seront observées à peine de nullité. » » La question ci-dessus posée se réduit donc à savoir si la nullité prononcée par l'art. 869 s'applique au delai de trois jours, déterminé par l'art. 866. » On ne saurait supposer que le législateur ait prescrit ce délai arbitrairement et sans motifs. On doit donc penser qu'il a voulu que cette formalité fût remplie , et de là cette première présomption que l'art. 869, qui ne fait d'ailleurs aucune distinction , a entendu comprendre dans sa disposition l'art. 866. Qu'aurait-il servi en effet de fixer un delai de trois jours, s'il etait néanmoins permis de faire tout aussi valablement ce que la loi ordonne , dans un délai plus étendu, et, par exemple, dans un

délai de quatre, six jours , un mois , un an ? Cette simple considération vient se joindre à celle que fournit la rédaction elle-même de l'art. 869. Si cet article ne devait s'appliquer qu'au délai d'un mois avant lequel aucun jugement ne peut être rendu , cette rédaction eût été plus simple. le législateur eût dit : Il ne sera prononcé aucun jugement qu'un mois après l'observation des formalités ci-dessus prescrites, à peine de nullité; on lit au contraire : un mois après l'observation des formalités ci-dessus prescrites, et qui seront observées à peine de nullité. Or, de ces mots : et qui seront obserrées, n'est-il pas raisonnable d'induire que, non-seulement le délai d'un mois fixé par l'art. 869 , mais encore les formalités ordonnées par les articles précédents, telles qu'elles sont prescrites et avec le délai déterminé, seront observées à peine de nullité ? Tel est le véritable esprit de l'art. 869, et la preuve s'en trouverait surabondamment dans l'art. 1445, C. civ., qui veut que le jugement par lequel la séparation de biens a été prononcée remonte, quant à son effet , au jour de la demande. Or. cette séparation change la position des époux à l'égard des tiers : c'est pour cela que tout ce qui concerne ce mode de dissolution de la société conjugale doit être rendu public. Comment donc serait-il permis d'admettre qu'au moyen d'une demande qu'on pourrait indéfiniment tenir secrète, en cessant d'y donner suite, on pût à volonté, en faisant plus tard prononcer la séparation de biens, dont l'effet remonterait au jour de la demande, compro mettre les droits des tiers, qui auraient traité avec les époux dans la confiance qu'il y avait entre eux communauté de biens ? » Par toutes ces considérations, le soussigné estime que l'extrait prescrit par l'art.866 doit, à peine de nullité, être remis dans les trois jours au greffier. » Mais on pourrait demander si le greffier doit. dans ce même délai , inscrire l'extrait au tableau, ou, en d'autres termes. ce qu'il faut entendre par ces mots : sans délai, que l'on remarque dans l'art. 866. » Il ne paraît pas douteux que, dans l'esprit de cet article, l'inscription doit être faite aussitôt, à l'instant même où le greffier reçoit cet extrait, et cela est d'autant plus vrai que la construction de l'art. 866 suppose évidemment que c'est l'extrait lui-même, remis par l'avoué, qui doit être inscrit au tableau. » Il serait impossible, en effet , de constater autrement d'une manière précise que le dépôt au greffe a été fait dans les délais utiles.j

ART. 867. Pareil extrait sera inséré dans les tableaux placés, à cet effet, dans l'auditoire du tribunal de commerce, dans les chambres d'avoués de première instance et dans celles de notaires, le tout dans les lieux

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