bles. Nous disons qu'il a la faculté de faire | prescrites. A qui, d'ailleurs, la femme s'adresces observations, et, par conséquent, il n'est serait-elle pour obtenir cette nouvelle autoripas nécessaire qu'il dresse un procès-verbal sation? analogue à ceux qui étaient exigés en matière de divorce par les art. 237 et 239, C. civ. (Foy. Pigeau, t. 3, p. 114, liv. III, h. t. ; Delaporte, t. 2, p. 404, et Praticien, t. 5, p. 154.) [Voy. nos questions sur l'art. 1040.] 2931. L'autorisation nécessaire à la femme pour porter sa demande devant le tribunal l'est-elle également pour qu'elle puisse se pourvoir en appel contre le jugement

qui aurait rejeté cette demande?

Il faudrait, comme nous l'avons dit par rapport à l'autorisation maritale (voy. Quest. 2913), surseoir jusqu'à ce que la femme eût régularisé sa procédure, si l'on considérait l'autorisation à donner par le président, en matière de séparation, comme remplaçant l'autorisation que la justice accorde dans toutes les circonstances où le mari ne peut ou ne veut accorder la sienne.

Ce ne serait pas, sans doute, au président de la cour, puisque la loi attribue spécialement juridiction au président de première instance ce serait donc à ce magistrat. Mais on ne peut croire que la loi ait entendu obliger la femme à demander à un juge qui, très-souvent, aurait concouru à rendre le jugement qu'elle se propose d'attaquer, la permission de diriger cette attaque.

Ces considérations nous paraissent assez fortes pour faire décider que la femme n'a pas besoin de nouvelle autorisation pour appeler du jugement qui rejette la demande en séparation. Au surplus, si l'on n'admettait pas notre opinion à cet égard, il resterait toujours vrai que l'on ne pourrait déclarer son appel nul pour défaut de cette autorisation; il n'y aurait lieu qu'à surseoir.

[Favard, t. 5, p. 102, no 3, énonce la même opinion sans la discuter; il ne met pas plus Mais nous ne pensons pas que l'on doive en doute que nous que l'autorisation du préenvisager sous ce rapport l'autorisation à don-sident ne s'étende à toutes les suites de la demande, à l'appel, à la requête civile, au pourvoi en cassation, parce que, dit-il, la loi n'en limite aucunement l'effet.]

ner conformément à l'art. 865. Ce n'est, à notre avis, qu'une simple formalité que la loi n'exige qu'afin que le président puisse faire à la femme les observations qu'il juge convenables.

C'est pourquoi ce magistrat est tenu d'accorder cette autorisation, tandis qu'il est libre au tribunal de suppléer l'autorisation maritale par l'autorisation judiciaire de plus, le président doit accorder l'autorisation relative à la séparation, sans que le mari soit ni appelé, ni entendu, à la différence de l'autorisation judiciaire nécessaire à la femme pour ester en justice.

Il faut donc tenir pour certain que les deux formalités, de l'autorisation exigée par l'article 863 et de l'autorisation qui fait la matière du titre précédent, different essentiellement; qu'elles ne peuvent conséquemment recevoir l'application des mêmes principes, et qu'il faut, par cette raison, recourir à ceux qui sont propres à chacune d'elles.

Or, on ne trouve au titre que nous expliquons aucune disposition d'après laquelle on puisse exiger que la femme qui a succombé sur sa demande en séparation soit autorisée pour appeler de ce jugement, comme elle l'a élé pour introduire l'instance.

La conséquence à tirer du silence de la loi est que la femme est dispensée d'une nouvelle autorisation; que la première lui suffit pour épuiser les deux degrés de juridiction, et obtenir une décision définitive et souveraine sur la demande qu'elle a formée.

Décider le contraire, ce serait ajouter aux dispositions de la loi, créer arbitrairement une formalité et une procédure qu'elle n'a point

carré, procédure civile.-TOME VI.

2932. Lorsque la femme est mineure, le tribunal, après lui avoir accordé son autorisation, ne doit-il pas rendre une ordonnance par laquelle il nommerait un rapporteur, afin que, sur le rapport et l'audition du ministère public, le tribunal nomme un curateur à la femme?

Pigeau, ubi suprà, tient l'affirmative, nonseulement pour le cas où la demande en séparation embrasserait des droits immobiliers (arg. de l'art. 2208 du Code civ.), mais encore pour celui où elle n'embrasserait que des droits mobiliers; car, dit-il, ces droits sont des capitaux pour lesquels l'émancipé ne peut agir seul. (Voy. Code civ., art. 482.) D'ailleurs, une généralité de droits mobiliers est, à cause de son importance, considérée comme des droits immobiliers.

Merlin, Nouv. Répert., au mot Séparation, sect. 2, § 3, art. 2, p. 767, est d'un avis opposé, attendu 1° que, d'après le Code civil, l'autorisation du juge suffit pour habiliter à plaider en séparation; 2° que, s'il fallait un curateur, ce ne serait pas au tribunal mais au conseil de famille qu'il appartiendrait de le

nommer.

Sur cette controverse, Berriat, h. t., p. 469, note 5, dit qu'on ne peut disconvenir que les raisons de Pigeau ne soient très-fortes; mais il fait observer ensuite qu'une généralité de droits mobiliers n'est rigoureusement assimilée à un droit immobilier que lorsqu'il s'agit d'une succession contestée entre plusieurs personnes;

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et c'est ce qui ne se rencontre pas dans l'hypothèse actuelle.

Sans doute, comme le dit Berriat, on ne doit assimiler à un droit immobilier l'universalité de droits mobiliers qu'en cas de succession; mais ce n'est écarter que la moindre raison de Pigeau, et les autres nous paraissent assez fortes pour conseiller du moins de ne pas négliger de faire assister la femme mineure d'un curateur, qui doit lui être nommé par le conseil de famille, ainsi que le dit Merlin: c'est, au reste, ce que nous avons vu faire à Rennes en semblable circonstance, et telle est aussi l'opinion des auteurs du Praticien, t. 5, p. 134 et 155 (1).

Cette question, dont la négative est mise à l'abri de toute controverse par l'état actuel de la jurisprudence, lorsqu'il s'agit de l'abandon du domicile fixé par le président en matière de séparation de corps (voy. Quest. 2975), ne peut guère se présenter en pur droit; presque toujours les circonstances de fait influeront [On voit que Carré n'a pas voulu trancher la plus ou moins sur la décision. Un arrêt de la question; les motifs de cette indécision pro- cour royale de Turin du 8 déc. 1810 l'a jugé viennent sans doute de ce que, à l'exemple de affirmativement; mais la cour de Grenoble a Pigeau, vo Séparation de biens, liv. IV, no3, | décidé le contraire, le 1er août 1817; la preavant-dernier alinéa, il s'était trop exclusive-mière cour, en se fondant sur ce que la femme ment placé sous l'empire des principes anté- avait depuis longtemps quitté le domicile maririeurs au Code. Dans l'ancienne jurisprudence, tal, et qu'elle l'avait quitté arbitrairement et en effet, la femme devait aussi demander l'au- sans motif; la seconde, en s'appuyant sur cette torisation de former son action au juge qui, circonstance que l'abandon était le résultat de lorsqu'elle était mineure, lui nommait un cura- la mésintelligence survenue entre les époux. teur sous l'autorité duquel elle devait procéder; (Pasicrisie, à cette date.) Toutefois, ce dernier mais il n'en est plus de même aujourd'hui; arrêt nous paraît, en principe, mériter la prél'autorisation du juge suffit pour habiliter la férence, et légitimer une solution analogue à femme mineure à plaider en séparation. La celle qu'on adopte en matière de séparation de généralité des auteurs se range, sur ce point, corps. à l'opinion de Merlin, et l'on ne peut nier que les raisons dont elle s'étaye n'acquièrent une grande force, quand on voit que, dans certains cas, le Code a jugé convenable de faire assister la femme mineure, quoique émancipée par le mariage, non par un curateur, mais par un tuteur. (Code civ., art. 2208.) Cela prouve que, dans la pensée du législateur, les règles ordinaires n'étaient point applicables. Dès lors, et à défaut d'une disposition spéciale semblable à celle de l'art. 2208, il faut s'en tenir à l'art. 865 du Code de proc. civ., et décider que l'autorisation suffit à la femme pour suivre Tinstance en séparation. C'est, d'ailleurs, ce qui a été jugé, à l'égard de la séparation de corps, par la cour de Bordeaux, le 1er juill. 1806 (Pasicrisie, à cette date), et nous n'apercevons pas de motifs plausibles pour repousser cette analogie.

Les mêmes raisons servent à trancher, dans un sens opposé à celui de Pigeau, la question subsidiaire de savoir par qui devrait être nommé le curateur, si tant est que son assistance fût jugée nécessaire. Il est évident qu'il devrait être nommé par le conseil de famille, comme le pense Carré, et non point par le tribunal.

Il faut toujours en revenir au principe que

(1)o. cependant l'arrêt de la cour de Bordeaux, qui sera cité sur une des questions traitées sur l'article 875.

En effet, quel que soit le tort de l'épouse qui abandonne la maison commune, nous ne comprenons pas comment on lui ôterait le droit de demander la séparation de biens, lorsque la loi n'a pas expressément subordonné l'exercice de ce droit à une cohabitation continue de la femme avec son mari. Celui-ci, d'ailleurs, n'a-t-il pas toujours les moyens de lui faire réintégrer le domicile conjugal? S'il n'use pas de son droit, il ne peut plus se prévaloir d'un fait qui ne subsiste que par sa folérance; son inaction fait présumer son consentement. Ajoutons, en outre, qu'empêcher la femme de faire aucun acte d'instruction, d'exercer aucune poursuite ultérieure, avant d'avoir obtempéré à la sommation que son mari lui aurait faite de réintégrer le domicile conjugal, ce serait créer une fin de non-recevoir en dehors des dispositions de la loi, contrairement au principe qui veut que les fins de non-recevoir soient considérées comme de droit étroit, et ne puissent pas plus être suppléées qu'étendues d'un cas à un autre. Ainsi jugé par la cour de Poitiers, le 15 août 1836 (Devilleneuve, 1836, t. 2o, p. 461).]

[2932 ter. Est-il dù provision à la femme

demanderesse en séparation de biens?

Thomine, no 1014, pense que l'affirmative n'est pas susceptible de doute. D'après cet auteur, il est juste et nécessaire d'accorder à la femme une provision pour faire les frais de

sa séparation et pourvoir à ses besoins les de même dans le cas de séparation de biens ; plus pressants. Il nous semble que c'est tran- les motifs qui lui servent de base ne peuvent, cher la difficulté d'une manière beaucoup trop en principe, justifier l'abandon du domicile absolue ici, comme dans la question précé- marital, et, par suite, la demande en provision dente, la diversité des circonstances, dont l'en- qui en est la conséquence ordinaire. Ajoutons, tière appréciation est laissée au juge par le enfin, pour compléter ces considérations qui silence de la loi, peut et doit même singulière- nous paraissent décisives contre l'opinion de ment influer sur sa décision; mais, en général, Thomine, que son système ne tendrait à rien nous estimons qu'on doit tenir pour la néga-moins qu'à faciliter à la femme le moyen de tive. L'argument que le même auteur tire des art. 268, C. civ., et 878, C. proc. civ., est plus spécieux que solide.

il n'est pas exact de dire qu'il y ait même raison, dans le cas de séparation de biens qu'en matière de séparation de corps et de divorce, d'accorder à la femme demanderesse une provision pour vivre et faire face aux frais indispensables. D'abord, ces diverses séparations sont essentiellement distinctes par leur nature, celles-ci affectant à la fois les corps et les biens, celle-là ne touchant qu'aux fortunes et laissant subsister dans toute leur intégrité les droits et obligations respectifs des époux. Rien ou presque rien n'est change dans la société conjugale; les charges et le domicile demeurent les mèmes (1448, C. civ.); | et bien que l'exercice du droit de la femme, demanderesse en séparation de biens, ne soit plus subordonné aujourd'hui à la continuité de sa résidence au domicile conjugal (voy, supra, Quest. 2952 bis), il n'en est pas moins certain que le mari peut toujours la contraindre à réintégrer ce domicile, et, à ce titre, faire disparaître, à son gré, un des principaux motifs sur lesquels on se fonde pour légitimer, de la part de la femme, une demande en proVision alimentaire, la nécessité de vivre.

En second lieu, le silence mème de la loi, si explicite au titre du Divorce et de la séparation de corps, silence auquel Thomine voudrait suppléer, nous parait concluant contre son opinion l'affinité des matières ne permet pas de supposer un oubli de la part du legislateur. Et si, en autorisant la femme à former sa demande en séparation de biens, il n'a pas indiqué au nombre des moyens qui devaient lui venir en aide dans l'exercice de ce droit, la provision alimentaire textuellement mentionnée dans les art.268, C. civ., et 878, C. proc. civ., c'est que la nature des choses ne le comportait pas, et qu'il faut rechercher la cause de cette omission volontaire dans les motifs que nous avons énoncés plus haut.

On conçoit, en effet, qu'en matière de séparation de corps, où presque toujours il advient que la femme quitte le domicile conjugal avant que sa demande ne soit mise en état, motif pour lequel la nécessité de lui en assigner un en justice a été prévue (art. 878, C. proc. civ.), il y ait lieu de lui allouer une provision alimentaire, et c'est aussi ce à quoi le Code n'a pas manqué. Mais il n'en est plus

quitter le domicile commun sous différents prétextes, tels, par exemple, que celui d'administrer ses biens, et qu'on finirait en quelque sorte par assimiler dans le fait la séparation de biens à la séparation de corps. (Voy. notre Quest. 2942 bis.)

La jurisprudence de certaines cours, Douai, 1er avril 1826 (Sirey, t. 27, p. 39), et Riom, 26 déc. 1817 (Pasicrisie), qui décident, avec raison selon nous, que la femme a hypothèque légale pour les dépens faits sur sa demande en séparation de biens, est encore, en notre faveur, un motif d'autant plus concluant, qu'en même temps qu'il garantit à la femme la rentrée des avances qu'elle aurait été obligée de faire, elle lui facilite le moyen de se les procurer, si l'embarras de sa position la forçait de recourir à autrui.

Toutefois, et comme la loi permet tout ce qu'elle n'a pas défendu, le juge, souverain appréciateur des circonstances, pourrait sans doute, si la mésintelligence survenue entre les époux avait forcé la femme à quitter momentanément le domicile conjugal, lui accorder une provision.

Mais alors sa décision serait à l'abri de tout contrôle, et, en cas de refus de sa part, les motifs qui lui auraient servi de base ne pourraient être recherchés.]

[2932 quater. La femme peut-elle se désister de la demande en séparation sans acceptation du désistement de la part du mari?

Le mari contre lequel la femme a obtenu un jugement de séparation de biens peut-il se désister de l'appel par lui interjeté?

Pigeau, qui traite la première de ces questions dans son Comm., t. 2, p. 360, s'exprime en ces termes : « La femme ne se désistant pas de l'action, le mari peut dire qu'il ne veut pas être exposé à un second procès. Il faut, en conséquence, distinguer si le désistement est désistement de demande ou désistement d'action. Dans le premier cas, si par exemple, la femme qui s'est désistée peut, en formant une nouvelle demande, la fonder sur les mêmes faits que la première, il faut alors nécessairement l'acceptation du mari. (Art. 403, C. proc. civ.). Mais si le désistement est désistement d'action, par exemple si la femme ne peut

fonder sa nouvelle demande que sur de nouveaux faits, ce désistement emporte abdication de l'action, et, en ce cas, la femme n'a pas besoin du consentement du mari. A plus forte raison, dans le mème cas, pourra-t-elle se passer de l'autorisation judiciaire, la justice ne pouvant la forcer à poursuivre. »

Cette opinion, qui est aussi la nôtre, se trouve conforme à la distinction que nous avons établie au titre du Désistement. (Voy. suprà, Quest. 1452.)

Il nous parait évident que, les époux étant également libres de rétablir leur communauté (art. 1451, C. civ.), même après la séparation prononcée, le désistement de demande et le désistement d'action peuvent se faire par la femme avec le consentement du mari. Ici les droits des tiers ne périclitent en aucune sorte.

Mais le mari peut-il se désister de l'appel par lui interjeté du jugement de séparation?

Au premier abord, on s'explique difficilement

quiescement donné par le mari au jugement de séparation. C'est ce qu'a jugé la cour de Caen, le 15 juill. 1830.]

ART. 866. Le greffier du tribunal inscrira, sans délai, dans un tableau placé à cet effet dans l'auditoire, un extrait de la demande en séparation, lequel contiendra, 1° La date de la demande;

2o Les noms, prénoms, profession et demeure des époux;

3° Les noms et demeure de l'avoué constitué, qui sera tenu de remettre, à cet effet, ledit extrait au greffier, dans les trois jours de la demande.

2932 quinquies. Le délai de trois jours, que donne l'art. 866, C. proc. civ., pour déposer au greffe l'extrait d'une demande en séparation de biens, est-il prescrit à peine de nullité?

L'affirmative n'est pas douteuse : elle résulte invinciblement de la généralité des termes de l'art. 869, comme l'enseigne Pigeau, Comm., t. 2, p. 563, et ainsi qu'elle se trouve savamment développée dans la consultation suivante, que nous avons extraite des manuscrits de Carré :

comment on refuserait au mari l'exercice d'une faculté dont jouissent tous ceux qui ont la libre disposition de leurs droits; mais si l'on examine la question de près, on découvre bientôt, dans l'esprit même de la loi, le motif qui en détermine la solution négative. Une des conditions absolues auxquelles est soumise la validité des séparations, soit de corps, soit de biens, c'est qu'elles aient été poursuivies en justice. Toute séparation volontaire est nulle, dit l'art. 1443, C. civ. L'ordre public s'opposait, en effet, à ce que le concert frauduleux des époux pût arbi- | trairement compromettre l'intérêt des tiers; et « L'art. 866 s'est occupé de l'extrait à inc'est dans ce sens qu'il faut envisager les arti- scrire sur le tableau placé, à cet effet, dans cles 1443 et 307, Č. civ. Or, l'appel interjeté l'auditoire. Il veut que cet extrait soit, dans les par le mari a lié l'instance devant une juridic- trois jours de la demande en séparation de tion supérieure: il a eu pour effet de paralyser biens, remis par l'avoue poursuivant au grefle jugement qui en était l'objet ; et, en cet état, fier, et inscrit par celui-ci sans délai. le desistement de l'appel équivaut à un consentement, à un acquiescement à la demande en séparation de biens, c'est-à-dire qu'il la vicie dans son principe en réalisant ce que les articles du Code précité défendent de la manière la plus expresse. (Caen, 15 déc. 1826; Sirey, t. 27, p. 190, et Paris, 10 avril 1829.)

Vainement dirait-on que toute personne jouissant de ses droits peut se désister d'une instance qu'elle a introduite: si le principe est incontestable, il demeure soumis néanmoins à une grave exception, celle où le désistement peut être le résultat de la fraude et préjudicier à | des tiers; et la suspicion légitime qui s'attache ou désistement du mari, fait dans ces circonstances, le placerait encore sous le coup de cette dernière exception. Du texte et de l'esprit de la loi, il résulte donc que le désistement du mari ne peut être reçu; dans tous les cas, les tiers créanciers sont toujours en droit de le faire annuler (voy. supra, Quest. 1453), car ils ne peuvent être aucunement liés par cet ac

» Les articles qui suivent prescrivent d'autres formalités et, entre autres, l'art. 869 est ainsi conçu : « Il ne pourra être prononcé sur la demande en séparation aucun jugement, qu'un mois après l'observation des formalités cidessus prescrites et qui seront observées à peine de nullité. »

» La question ci-dessus posée se réduit done à savoir si la nullité prononcée par l'art. 869 s'applique au délai de trois jours, déterminé par l'art. 866.

>> On ne saurait supposer que le législateur ait prescrit ce délai arbitrairement et sans motifs. On doit donc penser qu'il a voulu que cette formalité fût remplie, et de là cette première présomption que l'art. 869, qui ne fait d'ailleurs aucune distinction, a entendu comprendre dans sa disposition l'art. 866. Qu'aurait-il servi en effet de fixer un délai de trois jours, s'il etait néanmoins permis de faire tout aussi valablement ce que la loi ordonne, dans un délai plus étendu, et, par exemple, dans un