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DLIII. Parmi les dispositions nouvelles que renferme ce titre, il en est plusieurs qui ont sensiblement amélioré cette partie de nos institutions , et l'on remarque surtout la mesure prescrite par l'article ci-dessus. Elle tend à rendre chacun plus attentif à ses devoirs. En effet, nul ne peut se disculper d'aucun mauvais résultat que par l'exhibition de son propre avis, et la faute des particuliers n'est point couverte par celle des masses.

L'intérêt du pupille est donc mieux protégé, et le vœu du législateur mieux rempli; car il ne saurait y avoir rien de vain qui ne pût bientôt devenir funeste.

Il était bon aussi de donner à chaque membre du conseil de famille une espèce d'action contre le tuteur , pour l'obliger à remplir certaines formalités, et même pour l'y faire personnellement condamner.

Dans une matière où , loin d'être stimulé par le grand mobile de l'intérêt personnel, trop de gens n'aperçoivent que des charges, il convenait d'appeler le plus de garanties possible contre une inertie justement redoutable ; et à ces garanties l'art. 884 ajoute un autre avantage , en disposant que la cause sera jugée sommairement.

2994. Est-il nécessaire d'insérer dans le proces-verbal l'avis de chacun des membres du conseil ?

Toutes les fois que les motifs de ceux qui ont été pour la délibération sont les mêmes, et que les motifs de ceux qui sont d'un avis contraire sont également les mèmes, on doit se borner à mentionner que chacun a été de l'un ou de l'autre avis, sans qu'il soit besoin d'insérer ces motifs, parce que ce seraient des répétitions inutiles. (Voy. Orléans, 20 avril 1809, Hautefeuille, p. 521.)

Au reste, l'obligation de mentionner l'avis des membres du conseil de famille n'est applicable qu'aux délibérations qui doivent être soumises à l'homologation du tribunal. (Metz . 16 fév. 1812; Sirey, t. 12, 1re, p. 589.) [Motirer et mentionner son avis sont deux choses bien différentes que Carré, dans les explications qui précèdent, ne distingue pas, ce nous semble , assez soigneusement. En ce qui concerne l'obligation de motiver l'avis, remarquons d'abord qu'elle n'est imposée au conseil de famille que lorsqu'il s'agit de la destitution d'un tuteur (art. 447, C. civ.). Dans tous les autres cas, l'art. 885 n'exige que la mention de chaque opinion particulière. C'est ce qui a été jugé par la cour de Brux., le 26 juill. 1851 , en thèse générale ; les cours de cass., 17 nov. 1815, et d'Orléans,9 août 1817 (Pasicrisie), ont pu conclure de là que, lors même que le conseil de famille est convoqué pour décider s'il y a lieu de conserver la tutelle à la mère remariée, il n'est pas nécessaire d'insérer au procès-verbal les raisons de décider de chacun des membres qui le composent, la disposition de l'art. 447, C. civ, étant essentiellement restrictive. Ce n'est pas d'ailleurs dans le but de mettre le tribunal à même de peser ces motifs que l'art. 885 exige la mention de chaque opinion particulière, s'il n'y a pas unanimité. Le débat ramènera ces questions devant les juges civils et leur permettra mieux d'en apprécier la justesse que l'insertion au procèsverbal de quelques considérations nécessairement peu détaillées : c'est uniquement pour que celui qui voudra attaquer la délibération sache quels sont ceux dont l'avis a prévalu, afin de pouvoir les assigner conformément à la dernière disposition de l'art. 885. Tout cela ne

| nous paraît pas susceptible de difficulté et c'est

aussi l'opinion de Favard, t. 1 , p. 280, et de Thomine , n° 1058. Il importe donc peu que les motifs des divers membres aient été ou non conformes entre eux ; l'insertion au procès-verbal n'en est en aucun cas exigée. Ce qu'ajoute Carré, relativement à l'inutilité de la mention , lorsque les délibérations ne doivent pas être homologuées, ne nous paraît pas plus exact, bien qu'après l'arrêt de Metz qu'il cite à l'appui de son opinion on puisse en citer encore un de Paris. 6 oct. 1814 (Pasicrisie), qui , dans un cas où il s'agissait de la nomination d'un tuteur, a statué qu'il n'est pas besoin de consigner nominalement dans le procès-verbal l'avis de chaque membre de con

(1) JURISPRUDENCEls

[La disposition de l'art. 885 est applicable aux délibérations du conseil de famille , dans le cas prévu par l'art. 160, C. civ. , ainsi les membres du conseil

qui, dans ce cas, n'ont pas été de l'avis de la majorité, peuvent se pourvoir contre la délibération ou la résolution. (Brux., 3 fév. 1827, et Paris, 24 avril 1837 ; Devilleneuve, t. 57, 2°, p. 225.)l

seil. Il nous est impossible, quant à nous, de comprendre le fondement de cette exception à une règle posée dans les termes les plus généraux. L'art. 885 veut que, toutes les fois qu'il n'y a pas unanimité, l'opinion de chaque membre se trouve indiquée. Qu'importe donc l'objet de la délibération? La cour de Metz dit bien que cette formalité est restreinte au cas où il s'agit des intéréts du mineur : mais la nomination de son tuteur ne l'intéresse-t-elle donc pas, et s'il y a désaccord sur ce choix, n'est-il pas nécessaire ici, comme toujours, à celui qui veut attaquer la nomination, de savoir quels sont ses véritables adversaires? La précision fondée sur ce que l'avis des parents n'est pas sujet à l'homologation nous semble tout aussi mal fondée, puisque cette circonstance n'empèche pas qu'il ne puisse être attaqué devant les tribunaux. (Voy. Angers, 6 août 1819; Pasicrisie.) Ainsi, inutilité de motiver son opinion , excepté dans le seul cas de l'art. 447 , C. civ.; nécessité, dans tous, de la mentionner. Tels sont, en résumé, les principes par lesquels semble devoir se résoudre la question.j

2995. Des personnes autres que celles signées dans l'art. 885 peuvent-elles se pourvoir contre la délibération ?

Oui. Tels sont ceux qui n'ont point été appelés, et qui devaient l'être, conformément aux art. 407, 408 et 409 C. civ. ; le mineur s'il était émancipé; tous ceux, en un mot, qui auraient un juste motif de s'intéresser au mineur, même un tiers auquel la délibération causerait préjudice. (Voy. Pigeau, t. 5, p.29.)

[Tel serait, par exemple, le défendeur à l'action intentée par un tuteur dans l'intérêt de son pupille, sur une délibération du conseil de famille dénuée des éléments essentiels à sa validité; la cour de Brux. a jugé avec raison, le 26 juill. 1851 , qu'il aurait le droit de demander la nullité de cette délibération, de la faire anéantir, pour n'être pas exposé à voir plus tard le mineur, maître de ses droits, revenir sur ce qui aurait été décidé par les tribunaux.]

[2995 bis. A qui, dans le cas de la question précédente, doitétre donnée l'assignation ?

L'art. 885 ne prévoit, comme on peut le remarquer, que l'hypothèse où les membres du conseil de famille n'étant pas d'accord, les dissidents se pourvoiraient contre la délibération. Il semble que lorsqu'un tiers attaque un avis rendu d'un assentiment commun, il doive, par analogie de cette disposition, assigner tous les membres du conseil. Toutefois la marche la plus simple consiste à s'adresser directe

ment au tuteur, sauf à celui-ci à mettre en cause les parents ou amis qui, d'ailleurs, ont le droit incontestable d'intervenir dans l'instance, lorsqu'ils n'y sont pas appelés. ]

2996. Résulte-t-il de la seconde disposition de l'art. 885 que la délibération ne peut étre attaquée quand elle est unanime ?

Il est clair, dit Delvincourt, t. 1, p. 162, n° 5, qu'il faut entendre cette disposition dans le sens que la délibération prise à l'unanimité ne peut être attaquée par ceux qui y ont pris part , comme cela est évident; mais dans tous les cas, elle peut être attaquée, comme nous venons de le dire sur la question précédente, par tous ceux qui ont intérêt et qui n'y ont pas assisté.

[Ce dernier point est incontestable.

Mais de ce qu'une partie intéressée aurait assisté au conseil sans élever de réclamation, suit-il, comme paraît l'admettre Carré, qu'elle doive être déclarée non recevable à attaquer la délibération ? La jurisprudence paraît fixée en ce sens que l'on ne peut opposer de fin de non-recevoir contre l'intérêt du mineur, et que le membre du conseil qui aurait gardé le silence, qui aurait même acquiescé à la délibération est en droit d'en demander la nullité. (Liége, 4 janv. 1811 ; Lyon , 15 fév. 1812 ; Colmar, 27 avril 1815; Pasicrisie.) Il nous semble effectivement que ce n'est pas le lieu d'appliquer les principes en matière d'acquiescement et de renonciation, puisqu'il ne s'agit pas ici de droits propres au réclamant, mais bien d'une action ouverte en faveur du pupille, et que ce dernier serait toujours maître d'exercer plus tard (1).

Il n'est donc pas parfaitement exact de dire que la délibération prise à l'unanimité ne peut être attaquée par ceux qui y ont participé. Elle peut l'être par toute personne, quel qu'ait été son premier avis, et il vaut beaucoup mieux, dans le cas où l'un des membres reviendrait sur son opinion, soumettre le débat aux tribunaux, que d'attendre que le mineur vienne, longtemps après, attaquer la délibération du conseil de famille, lorsqu'on pourrait croire définitivement fixés les droits qu'elle aurait établis.]

2997. Y a-t-il exception à la disposition de l'art. 885, en ce qu'il veut que la demande soit dirigée contre ceux qui ont fait passer la délibération ?

Oui, suivant Pigeau, t. 5, p. 50 ; Berriat, h. t., note 5; Demiau, p. 589 et 590, et Dufour, dans ses Conférences, t. 2, p. 154, lorsque la délibération prononce l'exclusion

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ou la destitution d'un tuteur ; car celui-ci peut assigner le subrogé tuteur seulement, pour se faire déclarer maintenu dans la tutelle (voy. C. civ., art. 448), sauf à ceux qui ont requis la convocation du conseil à intervenir dans la cause. (Voy. même Code, art. 449.) Toullier dit, au contraire, qu'il a été dérogé à l'art. 448, C. civ., parl'art. 885, Code proc. civ., en ce que le tuteur qui réclame devait diriger sa demande contre le subrogé tuteur, pour se faire déclarer maintenu dans la tutelle (art. 448) ; au lieu que, suivant l'article 885, c'est contre les membres qui ont été d'avis de la délibération que le tuteur doit diriger son action. Mais, d'après Proudhon, on pourrait appliquer, soit les dispositions du Code civil, soit celles du Code de procédure. Il s'exprime ainsi : « Le tuteur destitué ou exclu peut aussi » se pourvoir contre la délibération, pour la faire déclarer nulle, et assigner, soit le subrogé tuteur (voy. C. civ., art. 448), soit les membres de l'assemblée qui auraient voté sa destitution (voy. C. proc. civ., art. 885); et ceux qui auraient requis la convocation peuvent intervenir dans le procès.(Voy. Code civ., art. 449.) » Nous serions porté à croire que l'on ne doit admettre ni la dérogation maintenue par Toullier, ni l'alternative donnée par Proudhon. et qu'il faut suivre la doctrine de Pigeau et des autres commentateurs du Code de procédure. C'est qu'il nous semble que l'art. 885 n'a trait qu'aux cas les plus ordinaires, qui sont ceux dans lesquels la loi n'a point désigné la personne à intimer sur une réclamation dirigée contre une délibération du conseil de famille. Or, l'art. 448 a désigné le subrogé tuteur pour défendre à la réclamation du tuteur exclu ou destitué, et ce n'est pas sur une simple induction tirée d'une loi postérieure que l'on peut admettre une dérogation à la loi précédente; d'ailleurs, comme le dit Merlin, Répert., Contrainte par corps, t. 5, p. 72, en thèse générale, le Code de procédure ne peut pas étre censé déroger au Code ciril. Si cependant on croyait devoir accorder la préférence à l'opinion de Toullier, il faudrait du moins limiter la dérogation dont il parle au seul cas où la délibération portant exclusion ou destitution du tuteur n'aurait pas été unanime. Ce n'est en effet qu'à cette seule circonstance que s'applique la disposition de l'art. 885, et il suit de là que l'art. 448, C. civ., devrait continuer d'ètre appliqué, si la délibération avait été unanime.

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En tout cas, l'alternative donnée par Proudhon ne nous paraît justifiée sous aucun rapport (1). [La cour de Liége, 17 mars 1851 (Devilleneuve, t.54, 2°, p.118), a jugé, conformément à l'opinion de Carré, que le tuteur destitué ne devait assigner que le subrogé tuteur. Favard, t. 1, p. 280, et Thomine. n° 1059, embrassent la même opinion, et ce dernier auteur va jusqu'à déclarer frustratoire l'assignation adressée aux membres du conseil. Dans un conflit d'aussi graves autorités, nous croyons devoir nous en tenir au texte formel de la loi. Pour toutes les matières spécialement examinées dans le Code de procédure, ce Code doit être censé déroger à toute autre loi, même au Code civil. Comment voir une exception au principe de l'art. 885, Code proc. civ., dans l'art. 448, C. civ., publié plusieurs années auparavant ? Et d'ailleurs, ces deux dispositions ne se contrarient point entre elles : car, selon nous, le tuteur destitué doit assigner et le subrogé tuteur et les membres du conseil de famille. Si une loi nouvelle exigeait la coopération de personnes autres que celles désignées dans les art. 448 et 885, elle ne dérogerait pas aux deux premières, mais elle serait le complément de leurs dispositions; et peut-on nier que le Code de procédure civile, lorsqu'il s'agit de la forme, ne contienne le véritable complément des dispositions du Code civil? Non certes, surtout à l'occasion de ce titre, car l'orateur du conseil l'a dit de la manière la plus formelle. (Locré, Esprit du C. de proc., t. 4, p. 117.) Carré ne nous paraît pas mieux fondé à dire qu'en admettant que le conseil de famille doive être assigné, c'est dans le cas seulement où les avis n'ont pas été unanimes, cas prévu et régi par l'art. 885. Il est vrai que lorsque l'accord existe, cette disposition ne semble plus applicable, et qu'il faut s'en tenir à l'article 449, C. civ., lequel exige uniquement la mise en cause du subrogé tuteur. Mais le plus leger examen dissipe bientôt tous les doutes. L'art. 885 prévoit surtout le cas où la délibération est attaquée par l'un des membres qui y ont concouru. Nous avons vu, Quest. 2995, que l'unanimité des avis n'empêche pas les tiers de se pourvoir par la voie de l'opposition : c'est alors le conseil lui-même qui est mis en cause. et non tel de ses membres. C'est lui qui est assigné dans la personne du tuteur : lorsque c'est ce dernier lui-même qui attaque, le subrogé tuteur le remplace en qualité de défendeur; mais les membres du conseil atta

(1) A l'appui des observations faites contre l'avis opposé de Toullier , voy. les Ann. du Not., t. 14, p. 541 ; un arrêt de Paris du 6 oct. 1814. (Voy. Sirey, t. 15, p. 215.) Cet arrêt décide implicitement que l'ar

ticle 885 ne s'applique pas aux délibérations du conseil de famille qui ont pour objet de nommer un tuteur. (Voy., à la Quest. 2994 , nos observations sur cet arrêt.)

qués dans leurs actes se défendent avec lui. Si donc, sur la citation qui lui est donnée, le subrogé tuteur appelle les parents ou amis qui ont prononcé l'exclusion, il est dans son droit, et ceux-ci ne peuvent refuser de comparaitre ; s'il ne le fait pas, il est censé avoir pris fait et cause pour eux, et la procédure n'est pas moins valable; mais, par la même raison, ils sont maîtres d'intervenir dans l'instance pour y défendre la délibération à laquelle ils ont participé, et expliquer les motifs qui les ont fait agir.] 2998. Peut-on comprendre le juge de paix parmi les membres du conseil de famille à intimer sur le pourvoi contre la délibération ?

Quoique le juge de paix soit de droit membre du conseil, il ne peut être intimé; car il n'agit qu'à raison de son office, en sa qualité de juge. Or, la loi ne rend les juges responsables, à raison de leur ministère, que lorsqu'il y a dol et fraude de leur part : responsabilité qui ne peut être poursuivie que par la voie de la prise à partie. (Voy. Demiau, p. 587, et Hautefeuille, p. 521.) .

[La mème opinion a été avec raison adoptée par Favard, t. 1, p. 280; Thomine, n° 1059, et consacrée par la cour de cass., le 29 juill. 1812 (Pasicrisie).]

2999. Quelle est la forme suivant laquelle est introduite la demande en opposition contre la délibération ? Devant quel tri5unal cette demande doit-elle étre portée ?

Celui qui se propose de former cette demande n'a rien autre chose à faire qu'à retirer une expédition de la delibération, et à en signifier aux membres sur l'avis desquels elle a été prise une copie à la suite de laquelle il leur donne assignation à comparaître au délai de la loi devant le tribunal civil dans l'arrondissement duquel l'assemblée a été tenue, puisqu'il s'agit ici, non pas précisément d'une demande principale, mais seulement de l'exécution d'un procès-verbal émané du juge de paix qui a présidé cette assemblée.(Voy. Quest. de Lepage, p. 582.)

Cet ajournement contient des conclusions tendantes à ce que la délibération soit annulée ou modifiée suivant les circonstances (voy. Pigeau, t. 5, p. 50), et non pas seulement, comme le dit Demiau, p. 587, à ce que le conseil soit convoqué pour délibérer de nouveau.

[La cour d'Amiens, 11 fruct. an xIII (Pasicrisie), a jugé, conformément à ces principes, que c'est aux tribunaux civils d'arrondissement, et non aux juges de paix, qu'il appartient de statuer sur les contestations qui s'élèvent sur l'exécution ou à l'occasion des conseils de famille. De mème, quoiquç les délibérations qui nomment un tuteur doivent ètre

CARRÉ, PRoCÉDURE CIvILE,- ToME vI.

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Nous croyons, par argument de l'art. 441, C. civ., et les explications données sur cet article par Locré, t. 2, p. 207, que les juges ont la faculté de déclarer , suivant les circonstances, soit que le membre du conseil supportera personnellement ces frais, soit qu'ils passeront en dépense d'administration. C'est aussi l'opinion de Toullier, t. 2, p.419, puisqu'il applique l'art. 441 à l'espèce d'une réclamation formée contre la majorité des membres du conseil. [C'est encore le sentiment de Thomine, n° 1059, lorsqu'il enseigne que les dépens doivent être mis à la charge des membres du conseil qui succombent, à moins qu'ils n'aient agi de bonne foi et dans l'intérêt du mineur. Rien ne nous paraît plus juste que cette décision : les parents que la loi charge de veiller sur la personne et les biens d'un enfant, assez peu disposés souvent à échanger leur repos contre des contestations et des procès , le seraient bien moins encore s'ils étaient exposés à des frais considérables, chaque fois qu'ils voudraient prendre en main sa défense. Sudraud Desisles enseigne cependant, p.226, n° 728, que ces frais sont toujours à la charge de la partie qui succombe.]

3001. En est-il de méme du subrogé tuteur qui, dans l'espèce de l'art. 448, C. civ., succombe sur la réclamation du tuteur exclu ou destitué ?

Lorsque le subrogé tuteur succombe en cette circonstance, il peut ètre condamné aux dépens ; mais il ne doit les supporter que sauf son recours contre les membres qui ont voté la délibération.

En effet, si, d'après l'art. 441 , C. civ., ceux qui ont rejeté une excuse proposée par un individu appelé à gérer la tutelle, peuvent, suivant les circonstances, supporter les dépens, il doit en être de même de ceux qui ont prononcé une destitution : il y a même motif de décider, et ce motif, c'est l'intérêt du mineur, qui ne peut souffrir du caprice ou de la partialité des membres du conseil.

18

[Nous avons dit, sur la Quest. 2997, que les membres du conseil de famille qui ont été d'avis de l'exclusion doivent être assignés conjointement avec le subrogé tuteur , ce qui lève toute difficulté sur la question des frais : si, dans leur délibération , ils n'ont évidemment été mus que par des motifs de passion ou de fraude, toutes les parties seront solidairement condamnées ; s'ils ont agi dans l'intérêt mal entendu du mineur, les dépens seront passés en frais d'administration, comme il est dit sur la question précédente.]

3002. En est-il de méme, soit du membre du conseil de famille, dans l'espèce du 5000 ci-dessus, soit du subrogé tuteur, dans celle du précédent , si l'un ou l'autre est condamné a des dommagesintéréls ?

Les auteurs des Ann. du not. décident que chacun d'eux a un recours en garantie contre les membres du conseil de famille, en cas de condamnation à des dommages-intérêts et à des frais.

Nous maintenons , pour les deux cas , les solutions données sur les questions précédentes ; nous ne voyons, en effet, aucune raison de décider autrement pour les dommages que pour les frais, à moins que les dommages n'eussent pour cause un fait personnel au subrogé tuteur ou à un membre du conseil, lequel fait serait étranger à la délibération.

[Il nous est bien difficile d'imaginer des cas où la condamnation des membres du conseil à des dommages-intérêts ne provienne pas de faits à eux personnels. C'est donc généralement à leur charge que devront être mis les dépens. Du reste, cette observation ne change rien à l'exactitude de la solution donnée par Carré.]

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DLIV. On voit qu'il ne faut qu'un seul et même cahier pour exécuter ce qui est prescrit par les deux articles ci-dessus, et certes, le législateur ne pouvait pas, en cherchant des formes suffisantes, se fixer à de plus simples.

[ Thomine, n° 1041 , loin d'approuver cette marche, critique la disposition qui veut que l'ordonnance du président soit mise au bas de la délibération du conseil, ce qui oblige de déposer le tout au greffe et, par conséquent, d'en délivrer une seconde expédition avec le jugement, lorsqu'il suffirait évidemment de délivrer expédition de l'ordonnance, la minute de la délibération existant sur le registre du greffe de la justice de paix; cet auteur ajoute que l'usage, dans quelques tribunaux, est de joindre la copie de la délibération à une requête présentée à part et sur laquelle se mettent l'ordonnance, les conclusions et le jugement, ce qui évite les frais d'une seconde copie. Il convient du reste que cet usage n'est pas conforme à la lettre de l'art. 885. ]

3003. Les formalités des art. 885 et 886 doivent-elles étre suivies dans tous les cas il y a lieu à homologation, et cette homologation doit-elle étre donnée en audience publique ?

Il y a lieu à homologation en trois points principaux, qui sont ceux des articles 448,458 et 485, C. civ. Dans ces trois cas, il faut suivre les formalités prescrites par les art. 885 et 886. Mais le jugement par lequel l'homologation est prononcée doit-il être rendu en audience publique? C'est l'opinion que manifestent Pigeau t. 5, p. 55, par la formule qu'il donne d'un pareil jugement, et Hautefeuille, p. 522. Cependant l'article 458, C. civ., veut que le tribunal statue en la chambre du conseil sur l'homologation des délibérations relatives à l'objet de l'article 457, c'est-à dire aux emprunts, aliénations et hypothèques; et c'est de la sorte que nous avons vu plusieurs fois homologuer des délibérations qui autorisaient le mineur émancipé à faire un emprunt. Tel est l'usage suivi par plusieurs tribunaux, et notamment par le tribunal civil de Rennes, usage qu'aucun arrêt n'a proscrit, du moins à notre connaissance, et que nous croyons au contraire conforme à la loi, parce que nous ne trouvons, dans les art. 885 et 886, aucune disposition d'où l'on puisse conclure l'abrogation de l'art. 458, C. civil. Peut-être Pigeau et Hautefeuille ont-ils été

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