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à tous deux. D'où, comme une double conséquence, le devoir pour lui de laisser sa consignation intacte, et le droit, consacré par l'art.795, de faire contribuer pour une portion égale à la sienne, le créancier recommandant. L'effet d'une poursuite judiciaire n'a rien de commun avec cette position : elle ravit au créancier son gage, la personne du débiteur; elle acquiert sur lui, jusqu'au jugement correctionnel ou criminel, un pouvoir exclusif, indépendant du fait ou de la volonté de l'incarcérant. Ce n'est qu'après ces poursuites que renaît le droit de ce dernier, et par conséquent son obligation, comme l'a décidé avec raison la cour de cassation, 19 pluv. an xIII (Sirey , t. 5, p. 117) ; jusque-là il ne peut rien : il ne doit donc rien. C'est à l'État, qui peut tout, qui n'est par conséquent ni incarcérant, ni recommandant , à entretenir son prisonnier avec les fonds spécialement affectés à cet objet. Le créancier, qui n'agit pas pour lui, n'a pas à y contribuer avec lui.]

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d'exercer la contrainte, ne s'entendent que de ceux qui ont obtenu jugement. (Voy. arrêt de la cour d'Angers, du 12 août 1807, Jurisp. sur la proc., t. 1, p. 168; et Demiau, p. 582.) [C'est en vertu de ce principe incontestable que nous avons décidé que la consignation ne pouvait être faite que par le créancier, ou en son nom. (Voy. Quest. 2695 ter.]

[2698 bis. Un créancier peut-il faire recommander son débiteur emprisonné, sur sa dénonciation, a la requéte du ministere public ?

La cour de Toulouse, 16 avril 1825, lui a reconnu ce droit, et avec raison, puisque l'article 792 s'exprime dans les termes les plus généraux. Mais il en serait autrement , comme l'a décidé la même cour, et avec elle, celles de Rouen , 2 mars 1818 , et de cassation, 15 juin 1819, si l'emprisonnement n'avait été pour le créancier qu'un moyen d'arriver à la voie plus facile et plus sûre de la recommandation , ce qui résulterait de ce que sa dénonciation a été jugée calomnieuse. Alors, effectivement, outre que sa conduite est entachée de dol et de fraude , cas toujours réservé, on peut dire qu'il a substitué sans motifs à des formes lentes , multipliées, protectrices de la liberté individuelle, des formes que la loi n'autorise que dans un cas de nécessité absolue, qu'il ne dépend pas du créancier de créer, et dont l'effet est de faciliter son action , en face d'un pretendu débiteur entravé ou contraint par l'emprisonnement. Dès lors ce n'est pas seulement une demande en dommages-intérêts qui appartient à ce dernier, mais encore une demande en nullité d'une incarcération si illégalement effectuée.

C'est l'avis de Favard, t. 1, p. 690.]

[2698 ter. Un débiteur condamné pour fait de délit ou de crime peut-il étre recommande ?

En d'autres termes : Le débiteur peut-il étre recommandé ailleurs que dans la maison d'arrét pour dettes ?

Thomine, n° 924, prétend que la recommandation ne peut avoir lieu dans la maison où le condamné est détenu criminellement ou correctionnellement , et il cite, à l'appui de son opinion, un jugement du tribunal de

(1) Ou que la peine soit expirée. (2) JURISPRUDENCEl•

[Si la détention d'un débiteur peut être prolongée par la recommandation, encore bien qu'ayant été arrêté comme prévenu d'un délit, son élargissement soit prononcé, des créanciers qui auraient fait emprisonner ce débiteur ne seraient pas obligés de consentir à une mise en liberté provisoire, prononcée sous caution par ordonnance de la chambre du conseil, à rai

son d'un délit, conformément aux art. 114 et suivants, C. d'inst. crim. (Paris, 1er juin 1810 ; Sirey, t. 15, p. 195).

Cet arrêt est motivé sur ce que des créanciers ne sont obligés, dans aucun cas, à consentir à l'élargissement de leur débiteur : ous caution, et que, s'ils y consentent. ils ont droit d'exiger que le cautionnement soit fourni suivant les règles ordtnaires prescr,tes par les lois.]

Caen, du 17 mars 1824. Rien de plus juste sans doute , si la recommandation avait alors pour objet d'aggraver la position du débiteur et de prolonger le temps de sa peine , comme paraît le supposer cet auteur. Mais il n'en est certainement pas ainsi.

Le créancier recommandant demeure étranger aux effets de la vindicte publique sur la personne du condamné, et son droit reste indépendant de celui de l'État, aux termes de l'art. 57 de la loi du 17 avril 1852; seulement, le temps de la détention fini, il aura acquis le pouvoir de le faire transférer à la prison civile, pour y subir une détention nouvelle et différente. Toute la difficulfé se réduit donc à savoir si le fait de la recommandation peut être accompli dans une maison de détention criminelle ou correctionnelle ; or, ce droit existant à l'égard du prévenu, en vertu de l'article 792, à plus forte raison existe-t-il à l'égard du condamné, comme Pigeau, Comm., t. 2, p.477, en fait l'observation. (Voy. notre Quest. 2697.)]

[2698 quater. Le négociant failli peut-il étre recommandé par ses créanciers, soit lorsqu'il se trouve sous le coup du dépôt prescrit par l'art. 455, C. comm., soit lorsqu'une condamnation, pour fait de banqueroute, est intervenue contre lui ?

La première branche de la question ne présente aucune difficulté : Le dépôt est l'acte qui met en quelque sorte le failli sous la main de ses créanciers. Nous avons vu, sous la Question 2655 bis, que ceux-ci étaient sans qualité et même sans intérêt pour réclamer personnellement son incarcération, puisque leurs dettes se confondent dans la masse de la faillite, représentée par les syndics. Or, le débiteur ne peut être recommandé par ceux qui n'ont pas le droit d'exercer contre lui la contrainte par corps ; c'est ce qui résulte expressément des termes de l'art. 792, dont un arrêt de Riom, 25 mai 1829, a fait une juste application.

Si maintenant nous supposons que le débiteur, poursuivi correctionnellement ou criminellement pour fait de banqueroute, ait été condamné en cette qualité et renfermé dans une maison de détention, il faut d'abord reconnaître qu'à sa sortie la masse des créanciers, représentée par les syndics, est en droit de se saisir de sa personne, tant que la liquidation de la faillite n'est pas terminée, et par conséquent tant que subsiste l'utilité du dépôt, sauf au débiteur à demander sa mise en liberté provisoire ou définitive, s'il se trouve dans les cas où la loi permet d'accorder l'une et l'autre. ll en est autrement, lorsque, à l'expiration de sa peine, les créanciers ont définitivement réglé leurs intérêts. Le dépôt, qui n'est qu'une mesure provisoire, cesse à partir de ce mo

ment. Deux arrêts de cassation, du 9 mai 1814 (Sirey, t. 14, p. 246), et du 9 nov. 1824 (Sirey, t. 25, p. 251), contradictoires en apparence, au fond ne disent pas autre chose.

Cette distinction éclaire le droit particulier des créanciers. Nous avons vu qu'il ne peut s'exercer concurremment avec le droit général de la masse : donc, tant que les intérèts de celle-ci demeurent en suspens, pas de recommandation individuelle possible, que le débiteur soit détenu par l'effet d'une condamnation, ou par l'effet du dépôt.

La question, par conséquent, ne se présente qu'après que cette dernière peine ne subsiste plus. Mais alors, les créanciers s'étant définitivement réglés, de quoi servirait à chacun d'eux l'usage de la contrainte ? Exercée à raison de l'une des dettes antérieures à la faillite , c'est une rigueur inutile, que la loi n'autorise pas plus dans ce cas que dans tous ceux que nous venons de parcourir.]

2699, Les gardes du commerce ont-ils, à Paris , relativement aux recommandations, le droit exclusif qu'ils exercent relatirement aux premières contraintes ?

L'art. 19 du décret du 14 mars 1808 donne bien aux gardes du commerce le droit de faire les recommandations, mais il ne le leur donne pas exclusivement, ainsi que l'art. 7, relativement aux premières contraintes (voy. Quest. 2624). Or, comme l'art. 795 porte que la recommandation doit être faite par un huissier, il suit de là, et du silence du décret du 14 mars 1808, comme le dit Pigeau, ib., n° 4, qu'à Paris les huissiers peuvent dresser les actes de recommandation concurremment avec les gardes du commerce. (V. Vouv. Répert., au mot Recommandation, t. 10, p. 656.)

[Ce n'est pas à l'art. 19, disposition purement

réglementaire, qu'il faut s'en rapporter, mais

à l'art. 7, attributif de compétence et postérieur à l'art.795 de notre Code, lequel charge exclusivement les gardes du commerce de l'exécution des contraintes , et ne permet en aucun cas aux huissiers de les remplacer. Tout consiste donc à savoir si la recommandation est une exécution : Or, l'affirmative résulte et de la nature même de cet acte, destiné à tenir lieu d'une incarcération matériellement impossible, et des termes mêmes de l'art. 159, C. proc. Nous croyons donc avec Coin-Delisle, Comm., p. 46, que l'opinion de Carré, bien que conforme au sentiment de Merlin, Répert., Recommandat., n° 5, doit être rejetée.]

ART. 795. Seront observées, pour les recommandations , les formalités ci-dessus prescrites pour l'emprisonnement. Néanmoins, l'huissier ne sera pas assisté de recors ; et le recommandant sera dispensé

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DXIX. La recommandation est un véritable emprisonnement, et c'est pour cela que l'article ci-dessus veut qu'elle soit faite d'après les formes prescrites pour l'emprisonnement.

Ainsi un commandement préalable . avec signification du jugement qui prononce la contrainte par corps, doit la preceder d'un jour franc au moins; elle ne peut être faite que par un huissier commis : elle doit contenir élection de domicile dans le lieu où siége le tribunal qui a rendu le jugement, si le créancier n'y demeure pas. Il faut qu'il ne se soit passé ni moins d'un jour franc, ni plus d'un an depuis cette signification : en fin, on observe les mèmes formalités que pour le procès-verbal d'emprisonnement; mais l'huissier est dispensé de la nécessité de se faire accompagner de recors et de consigner des aliments, s'il y en a de consignés dans ce moment.

Le mème article donne au créancier qui d'abord a fait emprisonner le débiteur, une action contre le recommandant en contribution d'aliments. C'est , dit Pardessus, qu'une fois que le débiteur est devenu le gage, si l'on peut s'exprimer ainsi, de plusieurs créanciers, il est juste que chacun d'eux contribue à sa nourriture.

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et qu'il peut conséquemment se pourvoir en référé, pour faire valoir ses moyens d'opposition contre la recommandation (2). Thomine, n° 926 , et Coin-Delisle, Comm.,

p. 60, adoptent l'opinion de Carré, mais le premier avec la restriction dont parle Pigeau. La cour de Paris , 17 sept. 1829 (Sirey. t. 50, p. 41), allant encore plus loin, a décidé que le débiteur devait être, sur sa demande, conduit en personne devant le juge de référé, et que l'ordonnance rendue en son absence était nulle. Ce dernier avis nous paraît préférable à celuide Pigeau et de Thomine. L'art. 795 assimile, en thèse générale, les formalités de la recommandation à celles de l'emprisonnement, et établit quelques exceptions qui sont essentiellement restrictives. Or, quand le débiteur a été incarcéré, l'huissier n'était-il pas tenu de le conduire en personne, et non par un fondé de pouvoir, devant le président du tribunal ? Pourquoi en serait-il autrement lors de la recommandation ? Des considérations d'une autre nature viennent encore à l'appui de la même doctrine. La demande en référé doit être immédiatement présentée. immédiatement jugée; le debiteur trouvera-t-il à l'instant un fondé de pouvoir ? En supposant qu'il le rencontre, ce représentant le défendra-t-il avec le soin qu'il aurait apporté lui mème dans sa propre cause ? S'il n'en rencontre pas, et c'est, il faut en convenir, ce qui arrivera presque toujours, la réclamation sera-t-elle jugée en son absence ? On ne peut admettre de telles conséquences; nous pensons que le prisonnier devra être conduit, sous la responsabilité de l'huissier du recommandant, devant le juge de référé, qui statuera après avoir entendu ses moyens de defense, mais la nullité de l'ordonnance , résultant de l'inaccomplissement de cette forme, entraînera donc celle de la recommandation.]

[2700 bis. L'huissier doit il, pour la recommandation, étre muni d'un pouvoir spécial ? Dout-il étre commis ?

L'affirmative, sur le premier point, est encore une conséquence des termes de l'article 795 , comme le décident Pigeau, Comm., t. 2. p. 478, et Coin-Delisle, Comm., p. 59, et comme l'a jugé la cour de Lyon, 4 déc. 1810. Quant à l'existence d'une commission particulière, la nécessité pourrait en être con

(2) On sent, en effet, que le débiteur a intérêt à faire cette opposition , afin que rien ne l'empêche de jouir, à l'instant , de la liberté qu'il est sur le point d'obtenir, Tel est aussi l'avis de Pigeau, ubi suprà; mais il remarque qu'en ce cas le débiteur ne sera pas conduit devant le président ; qu'il y sera représenté , c'est-à-dire qu'il chargera un avoué de faire valoir ses moyens devant ce magistrat. (Vor. nos questions sur l'art. 787.)

testée dans un cas où l'emprisonnement ne suit pas de près la signification confiée à l'huissier. Mais comme la recommandation produit un effet identique : que la libération de la première dette ou la nullité de la première incarcération ne l'empêchent pas de subsister avec toutes ses conséquences, et que d'ailleurs l'art. 795 ne distingue pas , nous pensons que l'affirmative doit être adoptée sur ce point comme sur l'autre.]

2701. L'acte de recommandation et le procés-rerbal d'écrou doivent-ils nécessairement étre notifiés en parlant à la personne du débiteur ?

Il y a beaucoup d'huissiers, dit Demiau , p. 482, qui font ces significations en parlant à la personne du concierge, et mentionnant que le débiteur appelé n'a pas voulu venir. Il y a en cela, selon cet auteur , une nullité absolue, puisque l'art. 789 veut que , lors de l'emprisonnement, la signification de l'arrestation et de l'écrou soit faite au détenu en parlant à sa personne. Nous pensons aussi qu'il doit en être de même de la recommandation, puisque l'art. 795 exige les mêmes formalités que pour l'emprisonnement : l'huissier doit donc faire venir le débiteur entre les deux guichets. (Voy. Quest. 558), et, en cas de refus de la part de celui-ci, il peut y être contraint, de même que celui qui ferait résistance lors de l'arrestation serait forcé d'obéir. (Voy. art. 785.)

[Nous admettons avec Carré que la signification doit être faite au débiteur lui-même, et que le moyen le plus commode de remplir cette formalité consiste à faire venir ce dernier entre les deux guichets ; c'est aussi en ce lieu, où il est présumé libre, qu'il signera les divers actes auxquels sa participation est indispensable. Mais nous sommes loin de croire que, dans le cas où le débiteur refuserait de s'y rendre, il fût permis de l'y conduire de force pour recevoir la signification à laquelle est tenu le créancier recommandant ; rien ne justifie une telle doctrine, échappée par inadvertance . sans nul doute. au savant auteur des Lois de la procédure, qui d'ailleurs n'en avait pas parlé dans la Quest. 558. Un débiteur est tenu. il est vrai, lorsque toutes les formalités préliminaires prescrites par la loi ont été remplies à son égard, de suivre l'huissier qui procède à son arrestation : mais cela n'a rien de commun avec la signification d'un acte que personne n'est contraint de recevoir, et qu'il est certainement permis d'éviter, sauf les conséquences qui résulteront de ce refus. L'une de ces conséquences, dans le cas actuel, c'est que le prisonnier ne pourra demander la nullite de la procédure, sur le fondement que le procès-verbal de recommandation et d'écrou aurait été remis au gardien de la maison d'ar

rêt : c'est aussi l'observation de Coin-Delisle, Comm., p. 60. Mais pour que les tribunaux valident une telle marche, qui déroge à la règle que nous avons posée sous la Quest. 558, il faut que l'impossibilité de notifier ces actes au débiteur lui-même ait été dûment con statée.]

2702. Les recommandants doivent-ils contribuer par portion égale au payement des aliments, encore bien que les créances soient inégales ?

Oui, puisque la loi n'a point distingné ; et elle ne l'a pas fait , dit Pigeau, t. 2, p. 521 , afin d'éviter les embarras et les difficultés d'un calcul de contribution.

[C'est aussi notre avis, confirmé par un arrêt de cassation du 18 août 1856.]

2703.Peut-on demander permission d'assigner à bref délai, lorsque les recommandants se refusent à contribuer ?

Oui, dit encore Pigeau , ubi suprà , car le cas requiert célérité. [Cela nous paraît incontestable.] 2704. Le créancier qui, le premier, a fait incarcérer le débiteur, et qui consent à l'élargissement de celui-ci, peut-il obtenir des recommandants remboursement des aliments qu'il aurait consignés pour le temps qui suivrait son consentement ?

En cette circonstance, les frais d'aliments restant uniquement à la charge de ceux qui retiennent le débiteur en prison (voy. Praticien, t. 5, p. 51), il nous semble qu'on ne pourrait lui refuser action pour obtenir le remboursement dont il s'agit.

[Ni, dans la même hypothèse, au créancier recommandant, pour retirer les aliments par lui consignés, à moins qu'il ne soit lié par une convention ou un jugement. (Colmar, 27 mars 1817; Sirey, t. 18, p. 106.)]

2705. Les recommandants, auxquels le créancier qui a fait emprisonner forme une demande en contribution ou en rem boursement d'aliments, doirent-ils absolument étre assignés à personne ou à domicile réel ?

Nous pensons, avec Delaporte, t. 2, p. 565, que l'assignation peut leur être donnée au domicile élu par le procès-verbal de recommandation.

[Nous partageons cette opinion de Carré, qui nous paraît contradictoire avec celle que nous avons combattue sous la Quest. 2654.]

ART. 794. A défaut d'observation des formalités ci-dessus prescrites, le débiteur pourra demander la nullité de l'emprisonnement, et la demande sera portée au tri

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Le doute vient de l'expression PoURRA dont se sert l'art. 794, et d'où la cour de Nimes, 12 juillet 1826 (Sirey, t. 29, p. 174), a conclu que le droit de prononcer la nullité était facultatif, et que la loi, par conséquent , imposait aux tribunaux le devoir d'apprécier les circonstances, et de juger d'après elles s'il fallait maintenir ou annuler l'emprisonnement. Coin-Delisle, Comm., p. 62. soutient l'opinion contraire, admise par un arrêt de Lyon, 9 mai 1828, et nous la croyons mieux fondée. La faculté est laissée par l'art. 794, mais au débiteur seulement, de demander ou de ne pas demander la nullité de l'emprisonnement, pour défaut d'observation des formes prescrites. S'il la demande et prouve le fait d'où il l'induit, les tribunaux ne sont pas plus maîtres de la refuser qu'ils ne le sont de valider un exploit qui ne remplirait pas les conditions prescrites au titre des Ajournements. L'art. 794 est sur ce point en corrélation parfaite avec l'art. 1029.]

2706 Quand le débiteur est incarcéré, peut-il, en formant opposition ou en] interjetant appel du jugement qui a prononcé la contrainte par corps , obtenir sa li

berté jusqu'à ce qu'il ait été statué par [le tribunal ou par] la cour ?

Lepage, dans ses Questions, p. 550, maintient la négative. Sa raison de décider est que l'appel n'a point d'effet rétroactif; qu'il n'est que suspensif; qu'il empèche de continuer les poursuites. mais qu'il ne détruit point celles qui ont été faites dans un temps où le jugement n'était pas encore attaqué, et où il avait toute force d'exécution. Quand, dit-il, le débiteur interjette appel après que ses meubles ont été mis sous la main de la justice par une saisie-exécution, on ne peut pas procéder à la vente tant que la cour n'a pas prononcé: mais la saisie reste en état et n'est point levée. Il en est de même de la saisie de la personne ; elle est valablement opérée avant l'appel ;il faut donc que les choses restent dans le même état, jusqu'à ce qu'il ait été statué en dernier ressort : le débiteur doit se reprocher de ne s'ètre pas pourvu plus tôt contre le jugement qu'on a mis à exécution. Pigeau, ubi supra, pense au contraire que le débiteur peut, en interjetant appel, demander et obtenir sa liberté provisoire dans tous les cas où il eût pu, en représentant un acte d'appel signifié, empècher son emprisonnement, ainsi que nous l'avons dit sur la Question 2676. Nous pensons que c'est cette opinion qu'on doit suivre; car si le débiteur a pu être valablement arrèté faute d'avoir justifié d'un appel, il n'en est pas moins vrai qu'à partir du moment où il l'a signifié au créancier, cette signification suspend l'exécution pour l'avenir ; et comme la continuation de l'emprisonnement, après l'appel, est chaque jour, ainsi que le fait observer Pigeau, une exécution du jugement, laquelle ne peut se continuer après l'appel, le débiteur peut sans contredit, lorsque le jugement n'est pas exécutoire par pro vision. demander à la cour d'appel son élargissement provisoire en la forme qu'on prend pour obtenir les défenses (5). (Voy. nos questions sur l'art. 469.) On sentira sans doute combien l'argument à pari, que Lepage croit pouvoir tirer pour l'opinion contraire du cas d'une saisie-exécution, est peu solide. En effet, il convient que l'appel suspend les actes de la saisie ; or, s'il empêche de continuer l'exécution sur les meubles, à plus forte raison opère-t-il cet effet relativement à la personne.

(1) [Elle ne pourra être renvoyée, pour cause de connexité .. devant un autre tribunal. C'est ce que Carré enseigne sur la Quest. 750 , conformément à l'avis de Pigeau , Comm., t. 2 , p. 480, et Fava d, t. 1, p. 689. (Vor. d'ailleurs la question précitée.]

(2) JURISPRUDENCEl•

[Les contraintes décernées par l'administration des

contributions indirectes et fondées sur des actes irré guliers, doivent être annulées , à la différence de celles qui , contenant la demande d'une somme excessive, peuvent être maintenues Ju qu'à concurrence de la somme due par le contr buab e. (Cass. 26 mai 1850.)]

(5) Voy. notre Tr. des lois d'organ. et de compét., t. 1er, p. 29, à la note.

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