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cité que la qualité des parties et la nature du débat rendraient toujours fâcheuse.

Ils concluent, en conséquence, avec le même orateur, que ce sera à la chambre du conseil que le mari sera cité, que les parties seront entendues, et que le jugement sera rendu sur les conclusions du ministère public.

de l'appel, et aussi de l'inutilité de suivre, dans cette circonstance, une procédure en quelque sorte de conciliation qui, devant les premiers juges, n'a produit aucun effet.

Si nous examinons d'ailleurs quelle a dû être la volonté de la loi, nous trouvons que le jugement d'autorisation est plutôt un acte de tutelle qu'un véritable jugement, puisqu'il ne décide rien, mais qu'il donne seulement à la femme le droit d'agir. Rien ne paraît donc plus conforme aux convenances que de soustraire à l'audience publique toute trace d'un pareil débat. Ces raisons seules nous paraissent déterminantes.

Mais Berriat, p. 467, h. t., note 12, fait observer que si le relatif que était véritablement dans cette phrase de l'orateur du gouvernement, il faudrait sans contredit adopter la même décision; mais, dit-il, on ne le trouve pas plus que dans l'art. 862. (Voy. du moins le Moniteur du 16 avril 1806, et l'édition stéréotype d'Herhan, p. 147.) En conséquence, l'auteur pense que la loi et l'Exposé des motifs offrant de l'incertitude, il faut se déterminer d'après les principes du droit relatifs à la prononciation des jugements, c'est-à-dire pour la prononciation à l'audience, d'autant, 1o que, dans la cause même, qui exige encore plus que celle relative à l'autorisation une discussion secrète, le jugement ne doit pas moins ètre prononcément que telle a été l'intention du législateur. en public (voy. notre Quest. 424); 2o qu'en général le ministère public est entendu à l'au- | dience. (Arg. de l'art. 112.)

Nonobstant ces observations, nous croyons que l'on doit suivre le sentiment des auteurs du Praticien, non pas seulement parce que la phrase citée du conseiller d'État Berlier est écrite comme ils la rapportent dans l'édition F. Didot, et au second volume du Corps du droit français, par Rondonneau, p. 382, mais encore parce que le tribun Mouricault, dans son rapport, s'exprime dans le mème sens. « L'autorisation, dit-il, sera immédiatement donnée ou refusée par un jugement rendu en la chambre, sur les conclusions du ministère public, sans autre procédure ni formalité. » Il nous paraît donc certain que tout doit être fait en la chambre du conseil, audition des parties, rapport du juge, conclusions du ministère public et jugement.

[L'opinion de Carré a été consacrée par un arrêt de la cour de Riom, 29 janv. 1829 (1).

Celle de Berriat a été admise par un arrêt de Nîmes, 9 janv. 1828 (Sirey, t. 28, p. 222). On argumente en faveur de ce dernier système de deux autres arrêts de cass., 23 août 1826 (Sirey, t. 27, p. 152; et de Nîmes, 15 janv. 1850), qui décident que l'appel d'un jugement qui a statué sur une demande en autorisation, doit être instruit et jugé en audience publique et non en la chambre du conseil.

Mais les motifs sur lesquels reposent ces deux décisions, loin de contrarier l'avis de Carré, viennent au contraire le confirmer, puisqu'ils sont pris du silence de la loi, dans le cas

(1) [* For. dans ce sens, Gand, 18 juin 1838; Bordeaux, 27 fév. 1834 (Sirey L. 34, p. 283).

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Quant aux arguments de texte, invoqués par Carré en faveur de la même opinion, ils sont loin de nous paraître aussi bien fondés; non pas que nous mettions en doute que le jugement doive être rendu en la chambre du conseil. Les paroles du tribun Mouricault, en confirmant le sens donné à celles de Berlier, dans l'édition officielle de Didot, prouvent effective

Mais de cela seul suit-il que le jugement doit
être rendu à huis clos? Nous insistons sur ce
point, parce que la conséquence d'une telle
opinion serait d'entraîner le huis clos, dans
tous les cas où la loi ordonne que le jugement
sera rendu en la chambre du conseil : or, c'est
ce qui nous paraît inadmissible. L'art. 88 de la
loi du 25 vent. an XII, sur les droits réunis
(Duvergier, t. 14, p. 491), veut que toutes con-
testations en cette matière soient portées de-
vant les tribunaux de première instance, qui
décideront en la chambre du conseil. La
cour de cass., les 28 mars 1825, et 6 fév. 1826
(Sirey, t. 26, p. 315), a jugé que cette disposi-
tion n'exclut pas nécessairement la publicité
de l'audience, laquelle peut et doit même être
tenue à bureau ouvert, comme dans la contes-
tation sur les droits d'enregistrement, aux for-
mes desquelles renvoie le même art. 88.

Ainsi, ce n'est pas au seul fait de la séance en la chambre du conseil qu'il faut reconnaître l'intention de la loi d'ordonner le huis clos, c'est surtout au caractère du jugement qu'il s'agit de rendre, au point de savoir s'il statue entre des intérêts contradictoires, s'il est de nature à inférer grief aux parties. En principe, et sauf dérogation expresse de la loi, tout jugement doit nécessairement être rendu en audience publique. (Voy. notre Quest. 487 bis.) Il n'y a d'exception à cette règle que tout autant que la décision réclamée n'a pas, à proprement parler, de contradicteur, qu'elle a seulement pour objet de conférer ou de rendre un droit, dont l'exercice n'est pas en lui-même préjudiciable aux tiers. Tels sont, en dehors des cas prévus sous ce numéro, les jugements d'homologation; ceux qui ordonnent la rectification des actes de l'état civil, sauf les précisions résultant des Quest. 2893 ter, 3003 et

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avons entendu soutenir que cet article ne pouvait jamais recevoir son application, d'après l'art. 124, Code civil.

On faisait le raisonnement suivant:

«Si la femme n'opte point pour la continuation de la communauté, elle exerce ses droits, etc., et partage cette communauté : donc, après ce partage, elle n'a pas besoin d'être autorisée de justice. Si, au contraire, elle opte pour la continuation, elle a l'administration même des biens de son mari: elle n'a donc pas besoin d'autorisation pour administrer. »

Sans doute, l'art. 863 ne peut recevoir d'ap

ART. 863. Dans le cas de l'absence présumée du mari, ou lorsqu'elle aura été déclarée, la femme qui voudra se faire auto-plication dans les cas où il s'agit d'actions moriser à la poursuite de ses droits présentera également requête au président du tribunal, qui ordonnera la communication au ministère public, et commettra un juge pour faire son rapport à jour indiqué.

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ART. 864. La femme de l'interdit se fera autoriser en la forme prescrite par l'article précédent; elle joindra à sa requête le jugement d'interdiction.

Tarif. 78.-[Notre Comment. du Tarif, t. 2, p. 349, nos 15 à 16.]-C. civ., art. 222, 224. — [Devilleneuve, hoc verb., nos 80 et 81. Locré, t. 23, part. 2, élém. 5, no 13.] — (Voy. FORMULES 755 à 735.)

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DXIII. Tout ce qui a été dit sur les articles précédents, touchant l'autorisation de la femme mariée, en général, se modifie relativement aux femmes des absents ou interdits; car bien que l'absence du mari ou son interdiction ne détruise point le mariage ni l'autorité maritale, et que la femme ne recouvre point par là son indépendance primitive, ce n'est plus à son mari qu'elle peut demander l'autorisation dont elle a besoin, mais à la justice seule, comme suppléant, soit l'absent, qui n'est point la pour donner l'autorisation, soit l'interdit, qui n'a plus de volonté aux yeux de la loi.

Telles sont les considérations qui ont dicté les dispositions des deux art. 865 et 864, dans lesquelles on remarquera que tout doit être fait en présence et sur les conclusions du procureur du roi, dont le ministère devient d'autant plus nécessaire dans la circonstance que les qualités de toutes les parties, c'est-à-dire de la femme et du mari, en requièrent l'emploi. 2924. Quelles sont les circonstances dans lesquelles la femme d'un individu déclaré absent peut avoir besoin de l'autorisation judiciaire?

Quoique l'art. 865 porte qu'en cas d'absence déclarée du mari, la femme ne peut ester en jugement sans autorisation de justice, nous

bilières de la femme relatives à la communauté partagée ou à l'administration de ses biens ou de ceux de son mari; mais c'est une erreur de conclure de l'art. 124, Code civil, qu'en aucun cas l'application de l'art. 863 ne puisse avoir lieu, lorsque l'absence du mari est déclarée; elle est toujours nécessaire, dès que la femme veut aliéner, hypothéquer et former toute autre action immobilière (1).

[Cela est incontestable.]

2925. Outre les cas d'absence présumée ou déclarée du mari, et d'interdiction de celui-ci, en est-il d'autres dans lesquels la femme doive se conformer aux dispositions de l'art. 863, pour obtenir l'autorisation de justice, sans avoir besoin de faire à son mari la sommation et la citation prescrites par l'art. 861?

Dans tous les cas où il y a impossibilité de la part du mari de pouvoir procéder avec sa femme ou de l'autoriser, celle-ci doit se conformer à la disposition de l'art. 863.

Ainsi, lorsqu'il est condamné à une peine afflictive ou infamante (voy. C. pén., art. 29; C. civ., art. 221, et l'arrêt de la cour de cass. du 29 mars 1808, cité sur la Quest. 2911), ou condamné par contumace à une peine emportant mort civile (roy. C. civ., art. 28); lorsqu'il est mineur (voy. C. civ., art. 224), la femme doit obtenir l'autorisation judiciaire, conformément à l'art. 863, C. proc. civ., quoique ce Code, dans cet article et le suivant, n'ait parlé que du cas d'absence présumée ou déclarée du mari, et de celui de son interdiction. (Voy. Pigeau, ubi suprà.)

[On peut d'ailleurs, à l'appui de cette décision, citer les termes de l'art. 221, C. civ., d'après lequel, lorsque le mari est frappé d'une condamnation emportant une peine afflictive ou infamante, le juge peut donner l'autorisation sans que le mari ait été entendu ou appelé. (Voy. encore l'art. 224, et l'opinion conforme de Berriat, p. 465, h. t., note 4.)

(1) Voy. sur ce titre, nos questions sur les articles 861 et 862, et les Quest. 216 et 548.

établies pour le cas d'une disparition qui rend sans objet la demande à diriger contre le mari, afin d'autoriser sa femme : le texte comme l'es

Le mari pourvu d'un conseil judiciaire n'est pas incapable d'autoriser sa femme, puisque, avec l'assistance de ce conseil, il a le droit de faire tous les actes de la vie civile. L'autorisa-prit de la loi repoussent cette interprétation tion devrait donc lui être demandée.

A l'égard du failli, il n'est nullement déchu de ses droits vis-à-vis de sa femme, et par conséquent du droit de l'autoriser à ester en justice, comme l'a décidé la cour de Bordeaux, 18 mars 1828 (Dalioz, t. 28, 2o, p. 125.)] [2925 bis. L'absence momentanée du mari permet-elle de substituer l'autorisation judiciaire à l'autorisation maritale, conformément aux règles tracées par l'article 865?

qui, en fait, priverait le chef de la société conjugale de l'un de ses droits les plus importants, puisqu'il suffirait d'attendre l'occasion la plus ordinaire pour se livrer ou défendre, sans son consentement, à une action judiciaire.

Tous les auteurs sont unanimes sur ce point: mais il peut arriver que la cause du débat soit urgente; qu'il y ait péril en la demeure; que la femme ou la partie adverse qui intente l'action n'ait pas le temps d'attendre le résultat de la sommation préalable: nous pensons alors que le demandeur, en s'adressant directement au tribunal, devrait exposer ces faits dans la requête, avec les preuves à l'appui,

Cette dernière disposition, ainsi que l'article 222, C. civ., dont elle est le corollaire, ne prévoit que le cas d'absence déclarée ou pré-sauf aux juges à y avoir tel égard que de droit. sumée, ce qui porte à se demander si, lorsque le mari n'est pas présent au lieu de la résidence de la femme, s'il se trouve momentanément en voyage, etc., il y a également lieu de se pourvoir, sans sommation préalable, par requête au président du tribunal.

La cour de Colmar, le 31 juill. 1810, a jugé que l'autorisation maritale était indispensable dans ce cas. La cour d'Agen, le 31 juill. 1806 (Sirey, t. 7, p. 790), a pensé au contraire que les art. 222, C. civ., et 865, C. proc. civ., sont applicables non-seulement lorsque le mari est absent, mais encore lorsqu'il ne se trouve pas dans le lieu de la résidence de sa femme (1).

Nous ne connaissons pas les motifs de cette dernière décision, qui peut-être se justifie par les faits à l'occasion desquels elle est inter

venue.

En principe, il nous parait impossible d'appliquer à une absence momentanée des règles

L'arrêt précité d'Agen, s'il a été rendu dans ces circonstances, peut donc se justifier, bien que, dans ses termes généraux, il soit, comme nous venons de le dire, contraire aux principes.]

2926. Que doit faire la femme pour obtenir l'autorisation de justice, lorsqu'il y a, soit présomption ou déclaration d'absence, soit condamnation ou interdiction de son mari?

Dans le premier cas, elle doit joindre à sa requête un acte de notoriété qui atteste la disparition de son mari; dans le second, le jugement de déclaration; dans les troisième et quatrième celui qui a prononcé la condamnation ou l'interdiction. (Voy. Pigeau, t. 1, p. 92.)

[Il ne peut s'élever aucun doute sur l'exactitude de ces diverses décisions.]

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Cette proposition, qui tendait à donner à l'in- priver les premières d'un droit qu'elles tienstance en séparation de biens le caractère d'une nent de leur position et de la loi, mais en même procédure pleinement contradictoire avec tous temps d'obvier à des abus trop fréquents aules intéressés, eût sans doute atteint son but,trefois, et dont tant de personnes avaient été et eût peut-être été admise, malgré les frais les victimes. considérables qui en fussent résultés, si l'exécution n'en eût été reconnue impossible.

Comment, en effet, supposer qu'une femme connaisse tous les créanciers de son mari, surtout si celui-ci veut lui en dérober la connaissauce? et comment lui imposer une obligation que, le plus souvent, elle ne pourrait remplir? La prévoyance contre la fraude eût été portée trop loin, si, pour empêcher l'abus, elle fût allée jusqu'à anéantir l'usage légitime ou l'existence du droit accordé par la loi.

On écarta donc la proposition dont nous parlons, mais en reconnaissant la nécessité de prendre toutes les précautions propres à prévenir la collusion et la fraude au préjudice des tiers, et surtout des créanciers du mari et de la communauté.

Déjà le Code civil, art. 1443 et suivants, avait, dans cette vue, posé les bases de la procédure à suivre pour parvenir à la séparation, et indiqué les principales formalités à remplir, à peine de nullité; mais ce n'était que dans le Code de procédure que ces dispositions pouvaient recevoir leur développement,

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L'organisation de cette partie, a dit l'orateur du gouvernement, peut être considérée comme toute nouvelle, et comme une grande amélioration dans nos lois sur cette matière. »

ART. 865. Aucune demande en séparation de biens ne pourra être formée sans une autorisation préalable, que le président du tribunal devra donner sur la requête qui lui sera présentée à cet effet. Pourra néanmoins le président, avant de donner l'autorisation, faire les observations qui lui paraîtront convenables.

Tarif, 78. [Notre Comm. du Tarif, t. 2, p. 351, nos 1 à 4.-C. civ., art. 311, 1443 et suiv.-C. comm., art. 65. C. proc., art. 49, nos 7, 689. [Devilleneuve, vo Séparation de biens, nos 12 à 14 bis. Locré, part. 2, élém. 1, no 19; h. t., no 24; part. 2, élém. 5, nos 14 et 15.] (1)—(Voy. FORMULES 736 à 758.)

-

2927. Quel est le tribunal compétent pour statuer sur la demande en séparation de biens?

C'est le tribunal du domicile du mari, puisque la femme elle-mème ne peut avoir d'autre domicile, et que, d'ailleurs, l'action est personnelle. (Voy. C. civ., art. 108 et 214; C. proc. civ., art. 59, et Nouv. Répert., au mot Séparation de biens, sect. 2, §3.)

Ce développement se trouve dans le présent titre, dont les dispositions ne sont pas, comme semblaient l'être celles des lois antérieures, prescrites uniquement pour les femmes des négociants, marchands et banquiers, mais applicables à toute demande, instance et jugement de séparation, abstraction faite de la qualité de [On peut dire encore, à l'appui de cette solula partie, attendu, d'une part, que l'action dont tion évidente, 1° que la demande en séparation il s'agit étant de droit commun, et un bénéfice tendant ici à la dissolution de la société conintroduit en faveur de toutes femmes dont les jugale, cette action doit être portée devant le droits sont en péril, doit être soumise à des rè-tribunal du domicile du mari défendeur, trigles communes, de l'autre, qu'en toute circon-bunal qui est aussi celui du lieu où cette sostance, on doit prévenir et réprimer la fraude contre les intérêts des tiers.

Ainsi, le Code de procédure environne les demandes en séparation de biens, et les jugements qui en sont la suite, de la plus grande publicité, et prévoit tout ce qui est nécessaire, soit pour que les créanciers puissent intervenir dans l'instance et s'opposer à la séparation, soit pour qu'ils puissent du moins se pourvoir par tierce opposition contre les jugements obtenus par la femme.

En résumé, on peut dire, sur l'ensemble des dispositions du présent titre, qu'elles ont toutes été portées dans la vue de concilier le double intérêt et des femmes et des tiers, de ne point

ciété est établie (art. 59, C. proc. civ.); 2o que s'il a été si libéralement pourvu à la sécurité de la femme séparée de biens, le législateur lui a imposé entre autres conditions celle de faire, suivant l'art. 872, C. proc. civ., publier la sentence qui aurait prononcé la séparation dans les tribunaux de première instance et de commerce du domicile du mari; et c'est, en effet, ce que décide un arrêt de la cour de cassation du 18 nov. 1853. On peut consulter, dans le même sens, Thomine, no 1013.

On a même jugé implicitement que la qualité du mari, fût-il étranger, n'influe en rien sur cette compétence exclusive du tribunal de son domicile; c'est toujours devant ce dernier que

(1)

JURISPRUDENCE.

[Un tribunal saisi d'une demande en autorisation de la part d'une femme ne peut refuser cette autorisation,

par des motifs puisés dans le mérite des moyens de séparation qu'elle aurait surabondamment énoncés dans sa requête. (Rennes, 24 août 1814; Sirey, t. 4, 2o, p. 309.)]

doit être portée la demande en séparation de biens. (Arrêt de Paris, 30 mai 1826; Sirey, t. 27, p. 49.)]

2928. La demande doit-elle étre précédée de

l'essai de conciliation?

Non, puisque la séparation de biens ne peut

avoir lieu par consentement mutuel. (Voy. C. civ., art. 1443, et C. proc. civ., art. 49, no 7.) [Cette solution ne peut être contestée. (Voy. notre Quest. 218 ter, et Pigeau, vo Séparation de biens, tit. 4, no 2, qui s'appuie sur les mêmes motifs.]

[2928 bis. La demande en séparation de biens est-elle soumise à la communication au ministère public?

partie a donc seule le droit de s'en plaindre, et que, si elle ne le fait pas, la nullité est couverte et ne peut être ni proposée par le ministère public, ni suppléée d'office par les juges. (Limoges, 31 juill. 1811.)]

[2928 ter. La femme est-elle tenue de pré

senter en personne la requête à l'effet d'être autorisée à former la demande en séparation?

Non, puisque l'art. 865 ne l'exige point, et qu'il n'est pas permis de créer des formalités là où la loi ne les a pas prescrites. L'objection que l'on prétendrait tirer de ce que, si la femme ne présentait pas la requète en personne, il serait impossible que le président lui fit les observations qu'il jugerait convenables, est sans fondement légal; car ces observations ne sont pas ici de rigueur, comme dans certains cas (art. 237, C. civ.). La loi a voulu, au contraire, qu'elles fussent purement facultatives: elle laisse le juge entièrement libre de décider s'il y a lieu ou non d'en adresser au demandeur. Les circonstances régissent donc souverainement les motifs de sa décision. (Voy. la Quest. 2950.)

Cette doctrine se trouve confirmée par un arrêt de Bruxelles du 7 mars 1852 (Journ. de Bruxelles, t. 1 de 1832, p. 215) (1).] 2929. Que doit contenir la requête par la quelle la femme demande l'autorisation du président?

L'affirmative, sur cette question, nous semble devoir être soutenue, nonobstant l'opinion contraire de Berriat, sect. 1, ch. 3, note 12, no 2, et de Mongalvy, Traité de l'arbitrage, no 187. Ce qui a sans doute engagé ces auteurs, et Carré lui-même (Quest. 3262), à professer la négative, sans même paraître croire qu'on puisse contester leur avis, c'est qu'au titre des Séparations de corps, l'art. 879, C. proc. civ., dit en termes formels que le jugement sera rendu sur les conclusions du ministère public, et qu'on ne trouve pas de semblable disposition au titre des Séparations de corps. Mais, à notre sens, la seule conséquence que l'on puisse raisonnablement tirer de cette différence, c'est que l'art. 879 était inutile, et que le législateur aurait pu, et peut-être dû ne pas faire lui-même à ce cas particulier l'application du principe général qu'il avait posé dans l'art. 83. En effet, soit que la femme demande sa séparation de biens, soit qu'elle plaide en séparation de corps, ce n'est past. sans l'autorisation de son mari qu'elle procède, et la loi veut qu'elle obtienne préalablement l'autorisation de la justice: donc elle est, dès lors, et dans l'un comme dans l'autre cas, soumise au principe de l'art. 83. C. proc. civ. Aussi Pigeau, vo Séparation de biens, tit. 7, Du Jugement, no 3, et Delaporte, t. 1, p. 97, alinéa 1er, disent-ils qu'il est évident que toutes les fois qu'une femme mariée plaide contre son mari lui-même, les conclusions du magistrat sont nécessaires.

Enfin, une dernière considération puissante qui se tire du même art. 83, c'est que les séparations entre époux quelles qu'elles soient intéressent également l'ordre public, et qu'il suffit que la communication de l'une soit expressément exigée pour que l'autre y doive être soumise.

Mais il nous paraît néanmoins que la nullité du défaut de communication n'est que relative, puisqu'elle n'existe qu'autant que le jugement a été rendu contre la partie pour qui

Elle doit contenir les moyens de la demande en séparation pour laquelle la femme requiert l'autorisation: il n'est pas indispensable qu'elle y déclare sa renonciation à la communauté. (Voy. Pigeau, t. 3, p. 113, h. t. ; Praticien, 3, p. 136, et nos questions sur l'art. 874.) [Elle peut aussi, selon Thomine, no 1004, y détailler ses droits et reprises, et conclure à ce que son mari soit tenu de lui en tenir compte, parce que, si la demande se trouve en état à cet égard, ils pourront lui être adjugés par le jugement qui prononcera sa séparation, et les frais seront ainsi moins considérables.

Voyez, au surplus, relativement à l'étendue du pouvoir facultatif accordé à la femme, ce que nous disons infrà, Quest. 2963.] 2930. Le president peut-il refuser l'autori

sation demandée ?

Nous ne le pensons pas, parce que la loi est conçue en termes impératifs : le président devra. Mais s'il ne peut refuser l'autorisation dont il s'agit, il a la faculté de faire à la femme les observations qui lui paraîtraient convena

(1) [* Voy. dans ce sens, Gand, 9 janv. 1840 ; J. de

la communication était ordonnée; que cette | B., 1840, p. 197.]

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