176. Application de ces principes au mari qui hypothèque les immeubles de sa femme lorsqu'il n'en a pas le droit.

177. Les mêmes observations s'appliquent au mandataire, au negotiorum gestor.

178. Les mots confirmation, ratification, présentent absolument les mêmes idées, d'après les termes et l'esprit de l'article 1338. Toutes les nullités sont assimilées quant à la confirmation ou ratification. 179. La jurisprudence du parlement de Paris ne peut être appliquée à notre usage. Elle n'était pas généralement suivie⚫ Distinction entre les nullités absolues et respectives réfutée. 180. Confirmation de cette théorie par l'autorité de l'auteur du Répertoire de jurisprudence et des Quest ons de droit, et de celle de Dumoulin, in v° peut.

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157. Les hypothèques conventionnelles, porte l'art. 2124, ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles qu'ils y soumettent (1).

L'hypothèque étant un droit dans la chose, il s'ensuit qu'il ne peut être accordé que par celui à qui la chose appartient, et qui en est le propriétaire. Le propriétaire d'une chose n'a pas, il est vrai, un droit d'hypothèque dans sa chose, cùm nemini res sua pignori esse possit, dit Pothier; il ne l'a pas dans la forme du droit d'hypothèque, formal ter, mais il a eminenter, c'est-à-dire non quidem jure hypothecæ sed jure dominii, tout en quoi le droit d'hypothèque consiste; car le droit d'hypothèque consiste dans le droit de suivre la chose en quelque main qu'elle passe, et de la faire vendre pour l'acquittement de la dette (2); ce droit étant un principe d'aliénation se trouve

(1) La prohibition d'aliéner emporte celle d'hypothéquer; en conséquence, celui qui s'est imposé l'obligation de ne point aliéner, sous une certaine peine, encourt la peine promise, non-seulement lorsqu'il transporte la propriété, mais encore lorsqu'il donne hypothèque. ( Arrêt de la cour royale de Paris, du 11 novembre 1812. )

(2) Pothier, Traité de l'hypothèque.

renfermé dans le dominium qu'a le propriétaire, qui contient celui de disposer de la chose (1).

Mais pour pouvoir hypothéquer une chose, il ne suffit pas d'en être propriétaire, il faut avoir la faculté d'en disposer. 158. L'énumération de ceux qui ne peuvent disposer de leurs immeubles nous apprendra quels sont ceux qui ne peuvent hypothéquer.

159. 1o Les mineurs ne peuvent hypothéquer leurs immeubles, parce que quoiqu'ils en soient propriétaires, ils n'ont point la faculté d'en disposer, et que l'hypothèque étant un principe d'aliénation, elle ne peut être accordée que par ceux qui ont le pouvoir d'aliéner. Cette impossibilité n'est cependant pas absolue, car elle pourrait devenir funeste au mineur dont les intérêts pourraient exiger un emprunt nécessaire au rétablissement et à la prospérité de ses affaires. Les mineurs frappés d'incapacité sont représentés, dans la vie civile, par leurs tuteurs qui gèrent, administrent et agissent pour eux. Ces tuteurs pourront hypothéquer conventionnellement leurs biens, quand des circonstances impérieuses le commanderont, mais ils ne le pourront que pour les causes et dans les formes établies par la loi.

Le tuteur ne peut donc pas hypothéquer les immeubles du mineur par une convention émanée de sa pure volonté et de son libre mouvement; mais il le peut avec les conditions prescrites par les art. 457 et 458 du Code, et qui consistent, 1o en ce que le tuteur doit être préalablement autorisé par un conseil de famille; 2° que cette autorisation ne sera accordée que pour cause d'une nécessité absolue ou d'un avantage évident; 3° que cette autorisation sera précédée d'un compte sommaire rendu par le tuteur, qui constate

(1) Une contre-lettre portant qu'une vente n'est pas réelle, est sans effet à l'égard des tiers; ainsi l'acquéreur qui a donné la contre-lettre peut très-bien hypothéquer l'immeuble à un tiers de bonne foi. ('Arret de la cour d'appel de Nîmes, du 14 avril 1812..) ::

que les deniers, effets mobiliers et revenus du mineur sont insuffisans; 4° que la délibération du conseil de famille, relative à cet objet, ne sera exécutée qu'après que le tuteur en aura demandé et obtenu l'homologation devant le tribunal de première instance, qui y statuera en la chambre du conseil, le ministère public entendu. L'hypothèque conventionnelle consentie par le tuteur avec toutes ces formes le sera valablement.

Quoiqué les mineurs ne puissent consentir d'hypothèque conventionnelle, ils sontnéanmoins passibles de l'hypothèque légale et de l'hypothèque judiciaire, toujours fondées sur une loi d'équité à laquelle des mineurs ne peuvent pas plus que les autres se soustraire.

160. 2o Les interdits ne peuvent hypothéquer leurs immeubles; mais, comme ils sont assimilés aux mineurs, leurs tuteurs le pourront sous les mêmes formes que nous venons de tracer.

16. Il ne faudrait cependant pas trop généraliser le principe que les tuteurs ou administrateurs peuvent hypothéquer pour les individus frappés d'incapacité dont ils gèrent les biens, car les héritiers présomptifs, envoyés en possession provisoire des biens d'un absent, ne peuvent, aux termes de l'article 128 du Code civil, ni aliéner ni hypothéquer les immeubles de l'absent, et cet article ne met à sa prohibition ni restriction ni modification. D'où il suit que les créanciers de l'absent qui voudraient se procurer une garantie hypothécaire, ne le pourraient qu'en poursuivant les héritiers présomptifs en leur qualité de contradicteurs légitimes, conformément à l'art. 134 du Code civil, et en obtenant une condamnation qui leur procurerait une hypothèque judiciaire.

162. Il faudrait excepter le cas où le mari aurait opté pour la continuation de la communauté; il est bien certain qu'il conserverait la faculté d'hypothéquer les immeubles de la communauté la femme, au contraire, qui opterait

pour la continuation de la communauté, n'aurait pas ce droit. Si le mari se trouve nanti d'immeubles appartenans à sa femme absente, par suite des libéralités ou gains de survie stipulés au contrat de mariage, il ne pourra les hypothéquer, parce qu'il n'en est que provisoirement nanti.

Mais après l'envoi en possession définitive, l'hypothèque imprimée sur les immeubles de l'absent reste : l'absent reparaissant ne peut que recourir contre les envoyés qui ont hypothéqué ses immeubles, pour restitution des sommes.

162. Les syndics d'une faillite, les curateurs aux successions vacantes, les héritiers mêmes sous bénéfice d'inyentaire, ont l'administration des biens des faillis et de ceux dépendans de ces successions; mais ils ne peuvent consentir aucune hypothèque conventionnelle; la raison en est que la loi ne leur en accorde pas le pouvoir; il y a plus, l'article 2146 déclare sans effet les inscriptions d'une hypothèque précédemment consentie par le failli ou le défunt en personne, si ces inscriptions n'ont été faites, l'égard du failli, que dans le délai pendant lequel les actes faits avant l'ouverture des faillites sont déclarés nuls, et si elles n'ont été prises que depuis l'ouverture des successions, lorsqu'il s'agit de successions vacantes ou acceptées sous bénéfice d'inventaire.

164. 3o Lemineur même émancipé ne peut hypothéquer ses immeubles, parce qu'il ne peut en disposer ou les aliéner; cependant, comme cette incapacité est restreinte par l'article 484 du Code civil, qui lui permet de vendre et d'aliéner ses immeubles avec les formalités prescriles au mineur, non émancipé, il s'ensuit qu'il ne pourra consentir uue hypothèque conventionnelle, sans observer les mêmes. formalités, lors même que cette hypothèque accompaguerait une obligation relative à un acte d'administration pure et simple.

La capacité d'aliéner et celle d'hypothéquer, marchant de front et d'un pas égal, le mineur émancipé qui peut,

dans certains cas et sous certaines formes, aliéner ses biens immeubles, pourra aussi les hypothéquer dans le même cas et avec les mêmes formes. Il faudrait cependant excepter de cette règle le mineur commerçant, banquier ou artisan, lequel, aux termes des articles 6 du Code de commerce, et 130 du Code civil, peut, pour le fait de son commerce, hypothéquer ses biens sans espoir de restitution.

165. Les mêmes principes s'appliquent aux femmes mariées et à ceux qui ont été pourvus d'un conseil, soit à cause de la faiblesse de leur esprit, soit pour cause de prodigalité. Ils ne peuvent grever leurs immeubles d'hypothèques conventionnelles, sans être autorisés, les unes de leurs maris, les autres de leur conseil. L'article 217 du Code civil le prescrit ainsi à l'égard des femmes, et les articles 499 et 513 à l'égard des faibles d'esprit et des prodigues pourvus d'un conseil. Cette autorisation n'est pas requise à l'égard de la femme, lorsqu'elle est marchande publique (art. 220 du Code civil, et 5 du Code de commerce); et avec cette autorisation même, elle ne pourrait pas hypothéquer ses biens dotaux, si ce n'est dans les cas d'exception tracés par les articles 1554, 1557 et 1558. Hors ces cas d'exception, l'aliénation ou l'hypothèque du fonds dotal serait donc nulle.

La femme est passible de l'hypothèque judiciaire et de celle établie par la loi en certains eas.

Les condamnations prononcées pour dette contractée avant le mariage ne frapperont point les biens de la communauté échus à la femme; mais si la dette est de conmunauté, la femme devant en supporter sa part, est grevée dans la part à elle échue, de l'hypothèque judiciaire.

Quant aux immeubles dotaux de la femme, ils sont frappés de l'hypothèque judiciaire, si la dette ayant été contractée avant le mariage, a une date certaine. Si la dette a été contractée depuis, ou depuis la séparation de