monstrationem, et encore quand il serait constant qu'elles ont été énoncées ad taxationem, elles n'exclueraient pas l'augmentation provenant de la volonté expresse ou tacite, ou de la permission du limitant, telle que celle qui provient de la prescription, puisque celui-là est censé aliéner, qui souffre qu'on prescrive contre lui. Mais il faudrait exclure de cette règle l'augmentation extrinsèque et fortuite dont parle la susdite loi in agris. (Voyez Dumoulin, tom. I, tit. 1, S. 12, Gl. 7, in v° Prescription.)

230. Que devrait-on décider si une hypothèque avait été consentie sur un immeuble litigieux par le demandeur, et que, par une transaction survenue, ce demandeur eût abandonné ses droits et prétentions sur ledit immeuble au défendeur? Nous pensons que pour que cette hypothèque fût valable, il faudrait que le créancier prît la charge de prouver que le demandeur était réellement propriétaire de l'immeuble avant la transaction, parce que (selon Dumoulin, dans une question analogue en matière de droits féodaux), le demandeur n'a réellement transféré aucun domaine, aucun nouveau droit, ni aucun nouveau titre sur l'immeuble, en sorte que l'immeuble ne change de mains, ni quant à la possession, ni quant à la propriété. Le demandeur acquiert purement et simplement la libération d'un procès. Il en serait autrement si la transaction servait de voile à une vente réelle, parce qu'alors y ayant véritablement mutation de propriété, les hypothèques antérieurement consenties suivraient l'immeuble. V. l. si pro fundo, C. de transact.

Si nous approfondissons en effet cette solution, nous verrons qu'elle est parfaitement conforme aux principes, C'est une règle certaine puisée dans la nature du droit hypothécaire, que l'action hypothécaire inhérente à la chose peut être donnée contre tout possesseur de l'immeuble, qu'il soit de bonne ou de mauvaise foi; et que le débiteur ne peut, en donnant cet immeuble, en le ven

dant, en l'échangeant ou en l'aliénant de tout autre manière, paralyser le droit de suite du créancier.

Les lois si superatus 3, §. 1. ff. de pign. et hypoth., et 1. judicatæ quidem 29, §. 1, ff. de except. rei. judic., nous apprennent que l'action hypothécaire peut être donnée contre celui qui ayant actionné le débiteur en revendi→ cation de l'héritage, ou en pétition d'hérédité, a obtenu gain de cause, pourvu toutefois que l'hypothèque soit plus ancienne que le procès, soit que le créancier ait eu ou n'ait pas eu connaissance de ce procès. Ces lois supposent, et c'est précisément le cas où nous nous trouvons, qu'il s'agit de l'hypothèque nue, dénuée de la possession qui continue de résider entre les mains du débiteur.

Cependant ces mêmes lois ne dispensent point le créancier hypothécaire de justifier lui-même du mérite de son hypothèque, ou plutôt des droits de son débiteur à la propriété de la chose; elles laissent dans ses mains l'intégrité des droits primitifs du débiteur, de sorte que s'il juge que ce débiteur s'est mal défendu, il peut renouveler lui-même la contestation, en formant tierce-opposition au jugement, et le juge doit, sur la demande du débiteur lui-même, examiner et juger le mérite et le fondement de l'hypothèque : car il peut se faire que l'hypothèque ait été valablement consentie, et que le procès ait été mal dirigé ou mal défendu par le débiteur. C'est la doctrine de Papinien, sur la loi précitée si superatus, etc. Dans cette loi le débiteur victus dicitur vindicans hæreditatem; ac asseritur judicem actionis servianæ, neglectâ de hæreditate dicta sententia, pignoris causam inspicere debere.

Or, l'on sent que ces principes sont, par identité de raison, applicables au cas où le procès, au lieu d'être terminé par une sentence, l'a été par un jugement d'expédient ou par une transaction entre le tiers et le débiteur.

Le fondement de ces décisions est que le créancier n'é

tant point en possession de l'immeuble, n'a pu essuyer aucun trouble, ni entrer en contestation avec un tiers sur la propriété de l'immeuble, par l'action en revendication ou en pétition d'hérédité; qu'il n'a pu revendiquer entre les mains d'un tiers une possession dout il n'était pas revêtu, qu'à l'époque seulement où sa créance étant exigible, il a pu agir par la voie hypothécaire contre ce tiers.

Il en serait autrement si le créancier avait paru en cause, dans la contestation pendante entre son débiteur et un tiers; la sentence ne serait plus alors res inter alios acta, et lui nuirait nécessairement. L. ab execut. 4, §. idque ff. de appell.

Ces solutions se concilient parfaitement avec la disposition d'une autre loi romaine, qui veut qu'une chose litigieuse ne puisse être hypothéquée que dans les mêmes circonstances où elle pourrait être vendue, et qu'autant qu'il n'en résultera aucun préjudice pour celui qui a intenté le procès. L. 1, §. 2, ff. quæ res pig. vel. hypot: etc.

S. 4. Sur quelles obligations l'hypothèque doit-elle reposer?

SOMMAIRE.

231. L'hypothèque est l'accessoire d'une obligation principale sans laquelle elle ne peut exister.

232. L'hypothèque peut accéder à une dette naturelle et civile en même temps, ou à une dette naturelle seulement, pourvu que cette obligation naturelle subsiste et ne soit point improuvée par la loi.

233. Le sénatus-consulte Velleïen et l'authentique si qua mulier, ont été abrogés antérieurement au Code par l'édit de 1606, et définitivement par le Code. Effets de ces abrogations.

234. De nos jours, l'obligation naturelle dérivant des engagemens contraires aux sénatus-consultes Velléien et Macédonien subsiste.

235. Ce que nous entendons par obligation naturelle. 236. Elle est susceptible d'être cautionnée ou garantie par une hypothèque.

237. Il n'en serait pas ainsi si la nullité de l'obligation avait lieu de droit, comme, par exemple, l'obligation de l'interdit. Le fou, l'imbécille ou le furieux, peuvent être, sans aucun fait de leur part, valablement obligés.

238. Les obligations nulles, comme contraires aux bonnes mœurs et à l'ordre public, ne sont pas susceptibles d'être cautionnées et garanties par une hypothèque.

239. On doit appliquer à tout acte nul de droit, et à toute obligation absolument nulle, la maxime quod nullum est, etc.; mais les actes dont la nullité n'est que respective produisent en général une obligation naturelle susceptible d'hypothèque. 240. La loi romaine qui déclarait nulle ipso jure l'aliénation de l'immeuble des mineurs, faite sans interposition de décret, permettait au tuteur ou curateur d'hypothéquer ses propres biens pour garantie du péril d'éviction. Quelle en était la raison ?

241. Autres exceptions à la règle que l'hypothèque ne peut exister quand l'obligation est effacée ou détruite.

242. Quelle que soit la nature de l'obligation, elle peut être la base de l'hypothèque.

243. On peut consentir une hypothèque non-seulement pour une obligation principale, mais encore pour le cautionnement personnel qui le garantit.

244. L'hypothèque peut être consentie pour une obligation à terme ou sous condition.

245. L'hypothèque peut-elle être consentie pour une obligation non encore contractée? Droit romain, droit de Hollande, droit français.

246. Cette doctrine est une conséquence du systême de spécialité et de publicité qui est la base de notre régime hypo

thécaire.

247. Réfutation d'une interprétation inexacte donnée à l'article 2132.

231. L'hypothèque est l'accessoire d'une obligation principale sans laquelle régulièrement elle ne peut exister; d'où il suit que si quelqu'un a promis à Pierre de donner une somme d'argent à Pierre ou à Jacques l'obligation n'étant acquise qu'à Pierre, et Jacques ne se trouvant là que comme adjectus solutioni, on a décidé, avec raison, qu'inutilement une hypothèque serait donnée à Jacques, qu'elle pourrait être rétractée avant le paiement, l. is qui promisit 33, ff. de pignor. et hypoth.

232. L'hypothèque peut accéder à une dette naturelle et civile en même temps, ou à une dette naturelle séulement, l. res hypothecæ 5, ff. de pign. et hyp., pourvu que celte obligation naturelle subsiste et ne soit point improuvée par le droit civil. C'est par cette raison qu'en droit romain, quoiqu'on ne pût nier que le prodigue fût naturellement obligé par un engagement fait sans l'autorité de son curateur, et que la femme et le mineur, pour cause de prêt, s'obligeassent aussi naturellement, cependant on tenait pour constant que de telles obligations ne pouvaient être fortifiées ni corroborées par l'interveution de fidejusseurs ou l'affectation d'hypothèques, parce que la loi, ou le sénatus-consulte, les réprouvait pour le tout, l. si alius 2, ff. quæ res pign. dari, argum. l. is cui bonis 6,ff. de verbor. oblig. L. si mulier 16. §. 1. L. ultim. si mulier 1,.ff. ad senatus-consult. Velleïan. L. sed si pater famil. 9, §. non solùm 3 et seqq. L. 10, 11, ff. de senatus-consult. macedon., etc.; que par suite une des lois précitées, l. si alius 2, ff. quæ etc., décidait que si quelqu'un avait hypothéqué quelque chose pour l'emprunt qu'un fils de famille aurait fait contre le sénatusconsulte macédonien, ou pour l'obligation qu'une femme aurait subie pour autrui contre le sénatusconsulte Velleïen, upe telle hypothèque était nulle. Voët, de pign. et hypoth.

233. Le sénatusconsulte Velleïen et l'authentique si qua mulier défendaient aux femmes d'intercéder pour autrui,