22 février 1732, par la raison que la descente n'a été ordonnée que dans l'intérêt de la partie qui la requiert. Cette raison ne nous paraît aucunement décisive, car nulle part la loi ne met à la charge d'une partie une procédure, par le motif qu'elle seule en a profité; cependant cette même doctrine est enseignée par MM MERL., Rep., t. 3, p. 605, vo Descente sur les lieux; PR. FR., t. 2, p. 215; DELAP., t. 1, p. 289; et LEP., p. 205, 4o question. Voy. notre opinion sur la condamnation aux frais des incidents de procédure, J. A., t. 9, p. 209 et 210, vo Dépens, no 108. 19. Le juge-commissaire peut-il recevoir des renseignements de personnes étrangères au procès, sur quelques points relatifs à la descente?

Si le jugement ne lui donne point ce droit, il ne peut faire, parce que ce serait transformer la descente en une espèce d'enquête. C'est ce qu'enseignent MM. CArr., t 1, p. 728, no 1151, et HAUT., p. 168.

Par la même raison, il ne pourrait ordonner la levée d'un plan, si le jugement ne l'avait prescrit. C'est l'avis de MM. CARR., t. 1, p. 728, no 1152; Pig., t. 1, p. 374; F. L., t. 2, p. 77, et B. S. P., p. 310, obs. 9, 2.

Cependant, les parties pourraient elles-mêmes tracer les plans si elles en convenaient. Voy. MM. MERL., Rep., t. 3, p. 605, et DELAP., t. I, p. 288; il en serait de même de l'audition des personnes étrangères, par forme de renseignements seulement, qui, selon MM. CARR., t. I, p. 728, à la note, et HAUT., p. 169, pourrait avoir lieu si les parties y consentaient, en signant toutefois ce consentement au procès-verbal.

20. Si le juge-commissaire remettait la continuation de la descente à jour fixé, faudrait-il notifier cette remise à la partie?

Non, pensent tous les auteurs, et c'est ce qui résulte, selon eux, de l'art. 1034, qui dit, en termes généraux, que

les sommations pour être présent au rapport d'experts indiqueront seulement le lieu, le jour et l'heure de la première vacation, et qu'elles n'auront pas besoin d'être réitérées, quoique la vacation ait été continuée à un autre jour. Voy. MM. CARR., t. 1, p. 729, n° 1153; PIG., t. 1, p.373; F. L., vo Descente sur les lieux,t. 2, p.77; et B.S.P., p. 310, note 7.

21. Comment se poursuit l'audience après la descente terminée?

D'après les termes de l'art. 299, il semblerait que cette question ne doit pas être soulevée ; cependant M. HAUT., p. 169, a dit que les trois jours sont accordés pour préparer les écritures, si la cause n'est pas sommaire. Nous pensons avec MM. CARR., t. 1, p. 729, à la note 2; et F. L., t. 2, p. 77, § 5, qu'il ne peut y avoir d'écritures; un simple acte est prescrit par cet art. 299, et taxé à 2 fr. par l'art. 70 du Tarif, d'où M. PIG., t. 1, p. 375, infère qu'une requête ne passerait pas en taxe.

Si la descente s'instruisait par défaut, l'audience devrait se poursuivre contre le défaillant par un exploit, selon MM. PIG., Cомм., t. 1, p. 554, et PR. FR., t. 2, P. 217; voy. suprà, n. 13.

22. Indication des auteurs qui ont parlé des descentes, visites des lieux et appréciations.

On peut consulter MM. CARR., t. 1, p. 79, 83 et 720730; PIG., t. 1, p. 368-375; PIG., COMM., t. 1, p. 105110 et 551-556; PR. FR., t. 2, p. 213-224; F. L., vo Descente sur les lieux, t. 2, p. 76-78; MERL., Rep., vo Descente sur les lieux, t. 3, p. 604-607; B. S. P., p. 309311; D. C., p. 43-44 et 223-224; HAUT., p. 167 et 168; LEP., p. 88-89 et 202-206; COMм., t. 1, p. 106-110, et 316-323; DELAP., t.1, p. 36-39; et THOM. DESM., p. 55, et 145-147.

53

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DÉSISTEMENT.

On nomme ainsi la renonciation volontaire à un droit quelconque, faite par un individu capable de transiger.

Les auteurs distinguent deux sortes de désistement, 1o le désistement de l'action, par lequel celui qui se désiste, s'interdit à jamais la faculté de l'intenter de nouveau ; 2° le désistement des poursuites. L'effet de ce désistement est seulement d'anéantir la procédure qui existait déjà, en laissant à celui qui s'est désisté, la faculté de reproduire ses demandes en justice.

Le désistement sur l'appel participe de l'un et de l'autre cffet, lorsqu'il n'est pas restreint à un acte particulier, dont on reconnaît la nullité. En effet, l'extinction de l'action est alors une suite nécessaire de l'anéantissement de la procédure, puisqu'en faisant cesser l'obstacle qui s'opposait à l'effet du jugement, on lui attribue l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. (1)

D'après le Code de procédure, le désistement consenti dans le cours d'une instance, ne porte aucune atteinte à l'action, mais anéantit seulement la procédure par laquelle elle a été intentée.

Le désistement n'est irrévocable, qu'autant qu'il a été accepté par la partie au profit de laquelle il a été consenti; et il emporte soumission, de la part de celui qui se désiste, de payer tous les frais, jusqu'au jour du désistement; avant l'acceptation, la partie qui avait donné son désistement, peut le rendre sans effet, en annulant l'acte par lequel il a été consenti : en un mot, le désistement judiciaire forme un véritable contrat synallagmatique, qu n'est parfait que par le consentement réciproque des par

ties contractantes.

(1) Le délai suspendu par un appel dont on se désiste, reprend son cours de la signification du désistement accepté, à l'avoué de première instance. (B. S. P., p. 368, note 10, 11o 2.)

D'après l'art. 31 de l'ordonnance de Louis XII, du mois de juin 1510, on était obligé d'obtenir, en la chancellerie des lettres de désistement, et de les signifier à la partie, six jours après leur obtention; mais depuis long-temps, l'usage avait autorisé la signification du désistement, par un simple acte extrajudiciaire, ou par un acte de procureur à procureur. Aujourd'hui, le désistement peut aussi être fait et accepté par de simples actes signifiés d'avoué à avoué, mais il faut qu'ils soient signés des parties ou de leurs mandataires. (Art. 402, C. P.)(1) (COFF.)

EXTRAIT

Des observations préliminaires de la Cour de cassation sur le projet du Code de procédure civile (2).

166. Un demandeur peut se désister de l'instance qu'il a commencée, ou de l'action qui fait la base de cette ins

tance.

167. Celui qui se désiste légalement d'une instance, peut, de rechef, en intenter une nouvelle pour le même objet; mais celui qui se désiste de son action, renonce à la prétention sur laquelle il la fondait.

168. Tout désistement doit se faire, ou par convention au greffe du tribunal devant lequel le procès est pendant, ou à l'audience.

169. Un demandeur qui veut se désister, sans convention, d'une instance qu'il a illégalement commencée, doit le faire à la première comparution, ou au greffe avant la première audience; autrement le défendeur pourra en de

(1) Dès qu'un avoué a reçu la signification d'un désistement, il doit s'abstenir de faire tout acte de procédure, jusqu'a ce qu'il ait reçu les ordres de son client. (D. C., p. 294, deuxième alinéa. )

(2) Voy. J. A., t. 2, p. 316, et t. 3, p. xj.

mander le rejet, et requérir la poursuite de la cause d'après Le désistement de l'action peut se faire

ses errements.

en tout état de cause.

170. Celui qui se désiste de l'instance qu'il a intentée au possessoire peut néanmoins agir ensuite au pétitoire. 171. Tout désistement sans convention doit être pur et simple: il est fait ou réputé fait, avec offre des dépens. S'il est fait à l'audience, il est parfait dès que le tribunal en a donné acte à l'autre partie, sur sa réquisition. S'il est fait au greffe, il n'est parfait que quand celui qui l'a fait en a notifié l'acte à sa partie adverse.

172. Tout désistement de l'action, dès qu'il est valablement fait, a l'autorité de la chose jugée.

SOMMAIRE DES QUESTIONS.

....

....

FORMES DU DÉSISTEMENT. Il faut, pour produire effet, qu'un désistement soit signé et daté, 13 et 20.—.... Cependant l'omission de la signature peut se réparer dans un acte subséquent, 7.-.... Si l'avoué signe seul, il faut qu'il représente sa procuration spéciale, 6.- Si le mari a plaidé conjointement avec sa femme, le désistement doit, à peine de nullité, être signé de la femme, 39. Le désistement doit être pur et simple, 10.-....En appel, l'acceptation du désistement est-elle nécessaire? 20, 24 et 38. Lorsqu'une cause est pendante en cour d'appel, le désistement ne peut être signifié à l'avoué de première instance, 26.-.... Le désistement peut être signifié au domicile de la partie adverse, 34. Le désistement, pour être valable, doit être signifié par acte d'avoué à avoué, et non par acte extrajudiciaire, 42. Et il peut être accepté à l'audience, sans qu'il soit besoin d'un acte extrajudiciaire, 22. — Surtout si la partie ne sait pas signer, 35.- Quoique le désistement contienne quelques termes injurieux, on peut l'admettre, en les suppri

mant,

30.

18.

-....

EFFETS DU DÉSISTEMENT. Le désistement pur et simple anéantit l'action, Il en est ainsi du désistement des fins de la requête, après déclaration qu'on a vu et inspecte les titres de son adversaire, 1-.. -..Cependant l'époux demandeur en divorce, qui aurait fait une procédure irrégulière, ou qui aurait oublié des moyens dans sa requête, peut se désister, avec la réserve de reproduire son action, 15 et 23.

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