cesse d'être garante envers le créancier, jusqu'à concurrence des biens indiqués, de l'insolvabilité du débiteur 2024.principal, lorsque cette insolvabilité est survenue par défaut de poursuites de la part du créancier. [Cela est fondé sur le principe, que l'on doit faire le bien du prochain toutes les fois qu'on le peut, sans éprouver de préjudice. Ici, le créancier n'a pas de préjudice à éprouver, puisqu'on lui indique les biens, et qu'on lui avance les frais de poursuite : il doit donc poursuivre; et s'il ne le fait pas, il doit être responsable de l'insolvabilité survenue par défaut de poursuites seulement. Secùs, si elle provient d'autres causes, même de cas fortuit.]

Il faut bien remarquer d'ailleurs que, si la caution s'est engagée solidairement avec le débiteur, elle ne peut plus invoquer le bénéfice de discussion. L'effet de son engagement se règle alors par les principes établis pour les dettes 2021.solidaires. [L'effet de cette obligation sera-t-il d'emporter seulement renonciation au bénéfice de discussion, ou bien de constituer la caution purement et simplement co-débiteur solidaire? Il y aurait cette différence :

1o. Que, s'il est débiteur solidaire, le créancier peut l'assigner de plano: s'il n'est que caution, le créancier devrait, d'après la 1re note du présent paragraphe, faire au

moins une sommation au débiteur.

compensa.

2o. Le débiteur solidaire ne peut opposer la tion du chef de son co-débiteur; la caution peut l'opposer du chef du débiteur principal.

3o. La prescription, interrompue à l'égard d'un débiteur solidaire, le serait également à l'égard de son co-débiteur. La prescription interrompue à l'égard de la caution, n'est pas censée l'être à l'égard du débiteur principal.

L'article 2021 paraît décider la question, en disant que l'effet de l'engagement se règle par les principes établis pour les dettes solidaires. Il faut donc regarder, dans ce cas, la caution comme un véritable débiteur solidaire.

Dans ce cas, la caution pourra-t-elle, si elle n'est pas unique, opposer le bénéfice de division? Il faut distinguer : Si elle s'est obligée solidairement, mais avec le débiteur

principal seulement, je pense que cela ne l'empêchera pas d'opposer le bénéfice. Secùs, si elle s'est obligée solidairement avec les autres cautions.]

§ II.

Du Bénéfice de Division.

Le bénéfice de division est une exception, par l'effet de laquelle un co-fidéjusseur assigné en paiement de toute la dette, peut demander que le créancier dirige son action, en même temps, contre les autres co-fidéjusseurs, chacun pour sa part et portion.

[Le bénéfice de division est une exception péremptoire. Elle peut donc être proposée jusqu'au jugement, et même en appel; mais il faut qu'elle soit opposée. Donc, si la caution a payé le tout, elle ne peut répéter (L. 49, S 1, ff. de Fidejuss.), sauf son recours contre le débiteur principal, et contre les autres cautions, s'il y a lieu. Quid, si elle a payé un à-compte sans demander la division, pourra-t-elle la demander ensuite, et imputer cet à-compte sur sa part? Oui, cela est ainsi décidé, ex humanitate tantùm, par la loi 51, § 1, eod.

Quid, s'il y a plusieurs cautions qui se soient engagées séparément et successivement; ne peut-on pas soutenir que celles qui se sont engagées les premières, sont non recevables à demander la division avec celles qui se sont engagées postérieurement d'abord, parce qu'en s'engageant, elles n'ont pas dû compter sur la division, puisqu'elles ignoraient s'il y aurait d'autres cautions; et en second lieu, parce que le créancier, en exigeant une seconde caution, n'a pas eu certainement intention de diminuer l'engagement de la première, mais bien plutôt d'assurer davantage sa créance? Mais l'on peut répondre que le bénéfice de division n'a pas pour motif unique l'avantage des cautions. Il est encore fondé sur la nécessité d'épargner les frais, et de prévenir les actions en recours que les cautions pourraient exercer les unes contre les

2026.

autres. Cela ne fait aucun tort au créancier, puisqu'il faut qu'elles soient toutes solvables et en outre il peut les assigner toutes ensemble, et éviter par là de recevoir un paiement partiel.]

[Quid, si le co-fidejusseur est un certificateur de caution? Si la caution qu'il a cautionnée, est unique, il n'y

a

pas lieu au bénéfice de division; mais comme elle est, à son égard, débiteur principal, il peut demander, de son propre chef, qu'elle soit discutée; et du chef d'elle, il peut demander la discussion du débiteur principal. S'il y a plusieurs cautions, il peut demander la division, du chef de celui qu'il a cautionné.

Quid, s'il y a plusieurs cautions de la même dette, mais non du même débiteur; putà, s'il y a deux débiteurs solidaires, qui ont chacun donné une caution? La caution de l'un ne peut demander la division avec la caution de l'autre. (L. 51, § 2, ff. eod.) Et l'article 2025, dont l'article 2026 n'est que la suite, dit: cautions d'un même débiteur.

Quid, si l'une des cautions s'est obligée purement et simplement, et l'autre à terme ou sous condition, la première pourra-t-elle demander la division? La loi 27, eod., décide l'affirmative, mais à la charge qu'elle sera tenue de la totalité, si la condition ne s'accomplit pas, ou si, au moment de l'événement de la condition, ou de l'échéance du terme, l'autre caution n'est pas solvable.

Une caution non poursuivie pourrait-elle offrir sa part dans la dette? Non; cela préjudicierait au créancier qui, en poursuivant le débiteur principal, pourrait exiger son paiement total, et qui pourrait même l'exiger des autres cautions, si elles avaient renoncé au bénéfice de division, ou si elles ne l'opposaient pas.]

La division peut être demandée, quand il y aurait des co-fidéjusseurs insolvables; mais alors, la part de ces derniers se répartit proportionnellement sur tous ceux qui sont solvables. [C'est-à-dire si quelques-unes des cautions sont insolvables: ce qu'il faut entendre, tant des cautions ellesmêmes, que de leurs certificateurs. Lorsque le certificateur

est solvable, la caution est censée l'être. (L. 27, § 2, eod.) Mais, pour connaître s'il y a insolvabilité, il faut discuter; et aux frais de qui se fera la discussion? Aux frais et risques des cautions solvables, qui doivent profiter de l'effet que la discussion pourra produire. (L. 10, eod.)] Il en serait autrement si l'insolvabilité n'était survenue que depuis la division. Dans ce cas, elle est entièrement à la charge du créancier. [L'exception de division est péremptoire, quand 2226. elle a été opposée, et que toutes les cautions étaient solvables, l'action du créancier contre chacune d'elles est éteinte pour les parts de tous les autres. Les événemens postérieurs ne peuvent la faire revivre. D'ailleurs, c'est, comme nous l'avons dit, un adoucissement à l'espèce de solidarité des cautions. Quid, si le co-fidéjusseur solvable conteste son obligation, en prétendant qu'il n'a pas souscrit de cautionnement, ou que son obligation est éteinte? Je pense que ce cas doit être comparé à celui de l'insolvabilité, et que la division ne peut être demandée avec ce fidejusseur, sauf aux autres cautions à le poursuivre postérieurement, conformément à l'art. 2055, et à prouver contre lui l'existence de son obligation.] Il ne peut même exciper de l'insolvabilité antérieure à la division, lorsque c'est lui qui l'a volontairement consentie. [Le créancier qui consent à la division, 2227. doit être assimilé à celui qui renonce à la solidarité, puisqu'en effet les cautions sont en quelque sorte solidaires, et que la division détruit la solidarité.

Le créancier qui assigne toutes les cautions, chacune pour sa part, est-il censé avoir consenti la division? Oui, mais seulement à l'égard de celles qui ont acquiescé à la demande, ou qui ont été condamnées. ( Argument tiré de l'article 1211.)]

Le bénéfice de division ne peut être opposé, quand la caution y a expressément renoncé par l'acte du cautionne

ment.

2026.

SECTION II.

De l'Effet du Cautionnement entre la Caution
et le Débiteur.

Nous avons vu, au Titre des Contrats en général, que la subrogation légale a lieu au profit de celui qui paie une dette 1251.à laquelle il est obligé pour un autre, ou avec un autre. Cette disposition s'applique évidemment à la caution, qui est, en conséquence, subrogée à tous les droits du créancier 2029.contre le débiteur principal.

Si donc il y a plusieurs débiteurs principaux, et qu'ils soient solidaires, la caution peut, si elle les a tous cautionnés, demander à chacun d'eux le total de ce qu'elle a . 2030. payé. [ Quid, si elle n'en a cautionné qu'un? Elle ne peut

agir in solidum que contre celui-là. Elle pourra, à la vérité, agir contre les autres, mais seulement du chef de celui qu'elle a cautionné; et alors elle ne pourra demander à chacun, qu'une part porportionnée à l'intérêt que celui qu'elle assigne, a dans la dette. (Art. 1213.)]

Outre la subrogation, la caution a encore, de son chef, une action en recours ou indemnité contre le débiteur principal. Cette action a cela de commun avec la subrogation, qu'elles ont lieu toutes deux, soit que le cautionne2028. ment ait été connu ou ignoré du débiteur. Mais elle en diffère en ce que :

1o. La caution ne peut recouvrer par la subrogation, que ce qu'elle a été obligée de payer au créancier, en principal, intérêts et frais: par l'action en recours, elle peut, en outre, répéter les intérêts de ces sommes réunies. [Nec obstat l'article 1154. Il n'y a anatocisme que quand l'intérêt de l'intérêt est exigé par la même personne à laquelle l'intérêt primitif était dû; or, ici, les intérêts payés par la caution sont pour elle un capital. (Art. 1155.)

Ces intérêts courent-ils de plein droit? Je pense qu'oui. L'action de la caution, dans ce cas, est l'action contraire du mandat, actio mandati contraria; or, l'intérêt des