session provisoire ne confère pas un droit exclusif au profit de celui ou de ceux qui l'ont obtenu : les héritiers ou successeurs de l'absent, qui ont le droit de venir à sa succession en concours avec les personnes envoyées en possession provisoire ou de préférence à elles, sont fondés à réclamer ce droit de concours ou de préférence, veluti per hæreditatis petitionem utilem, aussi longtemps qu'on ne peut pas leur opposer l'exception de prescription 9. V. § 100.

Dès que les héritiers ou successeurs de l'absent sont envoyés en possession provisoire de ses biens, toutes les personnes ayant sur ces biens un droit dont l'exercice est subordonné à son décès, peuvent le revendiquer 10, en agissant contre les héritiers ou successeurs envoyés en possession provisoire 11. De ce nombre sont les légataires, art. 1002; les donataires à cause de mort, art. 10821084, 1093; les donateurs sous condition de retour 12, art. 952ets.;

avril 1822; [Toullier, 1, n. 426; Demolombe, 2, n. 91.--La caution est exigée, bien que la disparition de l'absent ou les dernières nouvelles remontent à une époque où la législation n'imposait pas cette obligation à l'héritier, Rouen, 7 déc. 1840, S. V., 41, 2, 209. — Du reste, Tobligation de fournir caution n'existe réellement que lorsque envoyé en possession veut entrer en possession effective, et non quand il se borne à demander le partage de biens dans lesquels l'absent a des droits. Bourges, 26 avril 1845, S. V., 44, 2, 23. La caution est reçue par le tribunal, Pr., 517; Demolombe, 2, n. 92; Marcadé, sur l'art. 120. · Lorsqu'elle a été reçue, les débiteurs d'un absent poursuivis par les héritiers envoyés en possession de ses biens sont sans qualité pour opposer l'insuffisance du cautionnement fourni par ses héritiers, Douai, 5 mai 1836, S. V., 36, 2, 428.] Quid, dans le cas où les héritiers ne peuvent fournir de caution? D'après Merlin, loc. cit., le jugement reste sans effet. V dans le même sens, Plasman, 1, p. 194. Selon Demolombe, 2, . 93, dont l'opinion nous paraît devoir être suivie, il y a lieu d'assimiler l'envoyé en possession à un usufruitier, et, s'il ne peut fournir caution, de donner les biens à ferme ou de les mettre en séquestre. - Il est bien évident d'ailleurs que l'envoyé en possession peut, au lieu de fournir caution, donner en nantissement un gage mobilier ou immobilier, art. 2041; Duranton, 1, n. 473; Demolombe, ibid.] V. Locré, sur l'art. 120.

9 Locré, sur l'art. 129; Merlin, Rép.. vo Absent, sur l'art. 120; [Talandier, p. 181; Plasman, p. 255; Marcadé, sur l'art. 120.] V. cependant ci-après, § 105, en ce qui touche les enfants où descendants de l'absent.] La demande est dirigée contre l'envoyé en possession, Cass., 24 nov. 1811, [ sans qu'il soit nécessaire de se pourvoir par tierce opposition contre le jugement qui a déjà prononcé l'envoi en possession au profit de celui contre qui la demande est dirigée, Cass., 3 déc. 1834, S. V., 55, 1, 250.J

10 La possession provisoire, dans le sens le plus large, art. 125, 128, 151, comprend: 4 la possession provisoire des héritiers et successeurs presomptifs, art, droits subordonnés à la condition du dé120 et 121; 2o l'exercice provisoire des cès de l'absent, art. 123; 5o l'administration légale du conjoint, art. 124. -- L'exsert l'art. 127, est cependant quelquefois pression: administration légale, dont se opposée à l'exercice provisoire des droits des héritiers ou autres.

11 Aix, 8 juill. 1807, [et Bordeaux, 21 août 1813. Ces arrêts décident que les droits subordonnés au décès de l'absent ne peuvent être exercés que lorsqu'il y a eu envoi en possession de l'héritier. C'est une erreur; V. ce § in fine. Seulement quand il y a eu envoi en possession, les demandes des intéressés doivent nécessairement être formées contre l'envoyé.]

12 [Nancy, 31 janv. 1853, S. V., 34, 2, 603.1

l'époux survivant à raison des avantages qui lui ont été assurés pour le cas de survie 13, mais à la charge de donner caution. C'est aussi à ce moment 14 que le testament de l'absent, s'il en existe un, doit être ouvert à la réquisition des parties intéressées ou du ministère public, art. 123.

A défaut par les héritiers ou successeurs de se faire envoyer en possession provisoire, les parties intéressées à revendiquer des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent, peuvent s'adresser directement au tribunal 15. V. § 400.

§ 99. Du droit de l'époux présent de s'opposer à l'envoi
en possession provisoire.

Le conjoint présent, mari ou femme 1, peut, dans le cas de communauté de biens 2, empêcher 3 l'envoi en possession provisoire et l'exercice provisoire des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent, s'il opte pour la continuation de la communauté. L'époux présent prend alors [si c'est la femme] ou conserve [si c'est le mari ] l'administration des biens de l'absent. Il y a cependant dans ce cas une distinction à faire. Si l'époux présent est le mari et s'il se prononce pour la continuation de la communauté, il conserve tous les droits qu'il avait comme chef

1 Dalloz, v° Absent, sect. 3. Dans les cas extraordinaires, lorsque, par exemple, l'absent ne laisse aucun héritier connu, l'ouverture du testament a lieu plus tôt.

1 Le mari ou la femme. De là ces expressions de l'art. 124: Prendre ou conserver, Locré, sur cet article.

2 Le principes'applique non-seulement à la communauté légale, mais aussi à la communauté conventionnelle et notam15 [Il ne peut dépendre, en effet, des ment à la communauté d'acquets. La héritiers qui négligent ou refusent de seule communauté qui pourrait ne pas demander l'envoi en possession, de déterminer purement et simplement l'apparalyser l'exercice des droits subor- plication de l'art. 124 serait la commudonnés au décès de l'absent, Merlin, nauté de biens restreinte à un seul objet, Rép.. vo Absent, art. 123, n. 3; Du- Toullier, 1, n. 467; Duranton, 1, n. 450; ranton, 1, n. 420; Delvincourt, 1, p. 92; Bellot des Minières, Traité du contr. de de Moly, p. 235; Plasman, p. 140; De- mar., 2, p. 23; Įde Moly, n. 561; Plasmante, n. 77 et 78; Talandier, p. 146; man, 1, n. 275; Demolombe, 2, n. 276; Demolombe, 2, n. 74. - Contrà, Toul- Rodière et Pont, Contrat de mar., 1, lier, 1, n. 435; Pigeau. 2, p. 375. n. 742.] Par contre, ce principe ne conIl en serait ainsi lors même qu'il s'agi- cerne pas les cas dans lesquels il n'y a rait d'un légataire tenu de demander la pas eu de communauté entre les époux, délivrance. Contrà Proudhon et Va-Duranton, 1, n. 451 et 452; Plasman, lette, 1, p. 295 et s. Mais tous ceux qui ont des droits subordonnés au décès de l'absent ne peuvent les exercer qu'après avoir mis les héritiers en demeure de se faire envoyer en possession, Duranton, 1, n. 420: Demante, vo Absent, n. 77 et 78; Proudhon et Valette, 1, n. 295 et s.; Demolombe, 2, n. 75.]

p. 289.]

3 Le conjoint n'est donc pas tenu de subordonner l'exercice de ses droits à la demande d'envoi en possession provisoire des héritiers, Merlin, Rép., v* Absent, sur l'art. 124. [Il suffit que l'absence soit déclarée.]

de la communauté sur tous les biens qui la composent; mais quant aux biens propres de la femme, il n'a, d'une part, que les droits d'un envoyé en possession provisoire 5, et, d'autre part, il est tenu de toutes les obligations imposées à cette possession, § 100. Ainsi, par exemple, il est tenu de faire procéder à l'inventaire du mobilier et des titres de la femme 6, art. 126, § 1.

Si l'époux présent est la femme, et si elle se prononce pour la continuation de la communauté, elle n'a que les droits et est soumise à toutes les obligations, notamment en ce qui concerne l'inventaire 7, d'un envoyé en possession provisoire 8, et pour les biens personnels de son mari et aussi pour ceux de la communauté : le mari en demeure le chef. Les obligations qui, dans ce cas, pèsent sur la femme n'altèrent en rien les droits qu'elle aurait sur les biens de la communauté, si son mari n'était pas absent. Comme femme mariée, la femme de l'absent a besoin, même dans cette position et pour tous les actes qui excèdent les limites de l'administration des biens de la communauté, de l'autorisation de la justice 9; mais ni elle, ni le mari ne sont tenus, pour l'administration des biens de la communauté et celle des biens propres du conjoint absent, de donner caution 10, arg. art. 124.

[Par suite, il conserve le droit d'aliéner les immeubles de la communauté et de les hypothéquer. Delvincourt, 1, p. 94; Toullier, 1, n. 469; Duranton, 2, n. 451; Plasman, p. 279; Demante, n. 87; Demolombe, 2, n. 285.-Contrà, Proudhon et Valette, 1, p. 318.]

5 [Mais il en a tous les droits, et remplace en tout l'envoyé en possession. C'est ce qui résulte du texte de l'art. 124, qui accorde au conjoint l'administration des biens de l'absent, et de son esprit qui est d'éviter le morcellement de ces biens et d'empêcher tout autre envoi en possession provisoire. Si donc une femme absente, mariée sous le régime dotal, mélangé d'une communauté d'acquêts, a des paraphernaux, le mari a le droit de prendre l'administration de ces biens, sans que les héritiers présomptifs de la femme puissent en demander l'envoi en possession provisoire, Demolombe, 2, n. 277.- Contra, Marcadé, sur l'art. 124.] 6 [Et non des meubles et effets de la communauté. L'art. 126 ne parle que des biens de l'absent, Toullier, 1, n. 466; Marcadé, sur l'art. 126. - Contrà, Duranton, 1, n. 460; de Moly, n. 566; Plasman, p. 281; Demolombe, 2, n. 293.]

7 [L'art. 126 impose à l'époux qui a opté pour la continuation de la communauté l'obligation de faire inventaire des

T. I.

biens de l'absent; or, relativement à la femme qui fait cette option, les biens de l'absent sont non-seulement les biens propres du mari, mais encore les biens de la communauté dont il est le chef. L'inventaire doit donc comprendre les uns et les autres, Delvincourt, 1, p. 346; Duranton, 1, n. 465; Chardon, Puiss. marit., n. 175; Demolombe, 2, n. 281.-Contrà, Toullier, 1, n. 470.]

8 [Orléans, 22 nov. 1850, S. V., 51, 2, 555.]

9 Delvincourt, sur l'art. 124; Bellot des Minieres, 2, 28; [Proudhon, 1, p. 305: Duranton, 1, n. 459; Demolombe, 2, n. 266.]

10 [ L'art. 124 n'impose l'obligation de fournir caution ni au mari ni à la femme qui optent pour la continuation de la communauté, à la différence du cas où ils optent pour la dissolution (V. ce § in fine), Delvincourt, 1, p. 268; Duranton, 1, n. 465; Favard, v° Absent, sect. 3, § 1; Bellot des Minières, 2 p. 23; Plasman, p. 282; Marcadé, sur l'art. 124; Rodière et Pont, 1, p. 744; Demolombe, 2, n.283.-Contrà, de Moly, n. 580: Maleville, p. 149; Paris, 9 janvier 1826.-Selon Toullier, 1, n. 470, et Talandier, p. 164, le mari serait dispensé de fournir caution, mais la femme y serait tenue. -Selon Demante, n. 82 et s., la

10

La communauté continuée par l'option de l'époux présent se dissout, d'une part, par les causes ordinaires de dissolution 11, et, d'autre part, par l'envoi en possession définitive du patrimoine de l'absent 12. Cependant l'époux présent est en tout temps recevable à revenir sur la déclaration qu'il a faite de sa volonté de continuer la communauté 13. De plus, la femme qui a opté pour la continuation de la communauté conserve le droit, si cette communauté est dissoute pour une cause quelconque, d'y renoncer ensuite 14. Ce droit passe à ses héritiers ou successeurs, art. 1453, 1466.

Si le conjoint présent demande la dissolution immédiate de la communauté, ou si les époux sont mariés sous un régime exclusif de la communauté 15, il y a lieu d'appliquer les dispositions contenues aux §§ 98 et 100 16. V. sur le présent paragr. l'art. 424 17.

question devrait être résolue d'après les circonstances ]

11 [C'est-à-dire par la mort naturelle ou civile, soit de l'époux absent, si elle est prouvée, soit de l'époux présent. Les béritiers présomptifs de l'époux absent ou tous autres intéressés, tels que les légalaires, les donataires ou les créanciers, pourraient même, en cas de faillite, de déconfiture ou de malversation de l'époux présent, demander la dissolution de la communauté et l'envoi en possession provisoi re-Du reste, la continuation de communauté étant une faveur accordée à l'époux présent, malgré la présomption de décès de l'absent au jour de sa disparition ou des dernières nouvelles, et tenant tous les droits en suspens, il en résulte que si elle vient à se dissoudre par le décès de l'époux présent ou sur la demande des ayants droit, la présomption reprend toute sa force, et la dissolution remonte, pour ses effets, au jour de la disparition ou des dernières nouvelles de l'absent, Si, au contraire, elle se dissout par le décès de l'absent, la présomption disparaît devant le fait, et la dissolution remonte au jour de ce décès, Demolombe, 2, n. 293; Marcadé, sur l'art. 124.-Con trà, Delvincourt, sur l'art. 124, d'après lequel la communauté n'est dissoute qu'à partir de l'événement qui la fait cesser effectivement, c'est-à-dire du jour du décès de l'époux présent ou de la réception de la nouvelle du décès de l'époux absent]

12 Maleville, sur l'art. 120; Bellot des Minieres, 2, p. 37 ets.: [Demolombe, 2, n. 289; Marcadé, sur l'art. 124. Dans ce cas encore la dissolution remonte, pour ses effets, au jour de la disparition ou des dernières nouvelles, Marcadé, ibid.]

13 Quilibet juri in favorem suum in

troducto renunciare potest, Duranton, 1. n. 462. [Demolombe, 2, n. 293; Plasman, p. 280; Valette sur Proudhon, 1. p. 515; Marcadé, sur l'art. 124. Et dans ce cas encore les effets de la dissolution rétroagissent, Demolombe et Marcadé, ibid.]

14 [Demolombe, 2, n. 294; Duranton. 1, n. 463.]

15 Ainsi, par exemple, si les époux se sont mariés sous le régime dotal et que la femme vienne à disparaître, ses héritiers peuvent, immédiatement après la déclaration d'absence, poursuivre la restitution de la dot, Duranton, 1, n. 451.

16

[Demolombe, 2, n. 295 et s.; Marcadé, sur l'art. 124. Ainsi, il doit fournir caution, mais seulement pour les choses susceptibles de restitution, c'est-à-dire, selon Proudhon, 1, p. 174. et Cubain, Droits des femmes, n. 663, pour les gains de survie au profit de l'époux présent, ainsi que pour toutes les libéralités qu'il aurait reçues de son conjoint, et dont il ne devrait jouir qu'à la mort de l'époux donateur; mais non pour les autres effets restés à l'époux présent d'après l'acte de liquidation. Selon Marcadé, sur l'art. 124, la caution doit être fournie mème pour ces effets.-Selon Demolombe, 2. n. 500, dont l'opinion nous paraît préférable, l'obligation de fournir caution pour les effets de communauté n'incombe pas au mari qui en est le maître, et qui, par conséquent, ne peut être tenu à la restitution de ceux qu'il aurait aliénés. Par la même raison, la femme doit caution pour la restitution de ceux des fruits de ses biens personnels qui tombent dans la communauté, tandis que le mari ne doit de ce chef aucune caution, Demolombe, 2, n. 299, 501.] 17 V. encore sur cet article, Proudhon,

§ 100. Des droits et des obligations des envoyés en possession

provisoire.

Il faut envisager les droits et les obligations de ceux qui ont obtenu l'envoi en possession provisoire sous un triple point de vue : 1° relativement à l'absent; 2° relativement à ceux qui ont obtenu l'envoi en possession provisoire les uns vis-à-vis des autres, et enfin 3o relativement aux tiers.

I. Les biens de l'absent ne sont dans les mains de ceux qui ont obtenu l'envoi en possession provisoire, et relativement à l'absent, qu'un dépôt qu'ils sont tenus d'administrer comme curateurs 2, et pour lequel ils lui doivent un compte d'administration, s'il se représente ou s'il donne de ses nouvelles, art. 125.

Dans l'accomplissement de ce devoir prescrit par la loi, ceux qui ont obtenu l'envoi en possession provisoire doivent se conformer aux règles suivantes qui résultent, ou de la nature des choses, ou des dispositions expresses de la loi.

Ceux qui ont obtenu l'envoi en possession provisoire doivent : 1° Recevoir le compte du curateur aux biens de l'absent3;

2o Faire procéder à l'inventaire du mobilier et des titres de l'absent, en présence du procureur impérial près le tribunal de première instance, ou d'un juge de paix requis par lui, art. 126, § 1.

3 Lorsque l'inventaire est terminé, ils doivent faire décider par le tribunal s'il y a lieu de vendre tout ou partie du mobiliers. Quant aux meubles dont le tribunal n'ordonne pas la vente, ceux

1, p. 171 et s.; de Moly, n. 545 et s.; Pigeau, 2, p. 507; [Marcadé, sur cet article; Demolombe, 2, n. 269 et s.]

[ C'est-à-dire qu'ils ne sont pas propriétaires des biens dont ils ont la possession; mais ils n'en sont pas dépositaires dans le sens rigoureux et légal de ce mot, Marcadé, sur l'art. 125; Demolombe, 2, n. 101.]

2 Toullier, 1, n. 431; Duranton, 1, n. 478; [Demolombe, 2, n. 100.] Præs tat culpam levem. Leur responsabilité doit cependant être appréciée avec indulgence: [car si l'envoi en possession est prononcé dans leur intérêt, il l'est également dans l'intérêt de l'absent. L'étendue de leur responsabilité est d'ailleurs une question d'appréciation, Demolombe, 2, n. 102. ] V. aussi L. 8, Dig., De neg. gest.

3 Locré, sur l'art. 120; de Moly,

n. 259.

aux

4 Cet inventaire est soumis mêmes règles que l'inventaire en matière de succession, Pr., art. 941 et s.; de Moly, n. 459. V. aussi Toullier, 1, n. 464.

5 La manière dont la vente doit avoir lieu, [c'est-à-dire la question de savoir si la vente doit avoir lieu avec ou sans formalité de justice] est laissée à dessein par la loi au pouvoir discrétionnaire des tribunaux, Locré, sur l'art. 126; [Demolombe, 2, n. 96; Duranton, 1, n. 478; Toullier, 1, n. 427; Plasman, p. 145. D'autres auteurs décident en principe que la vente des meubles des absen's peut avoir lieu sans formalités de justice. V. Merlin, Rép., vo Absent; de Moly, n. 266; Talandier, p. 298; sic, Paris, 27 avril 1814. D'autres décident qu'il faut toujours recourir aux formalités judiciaires. V. Delvincourt, 1, p. 100.]