notaires [des avoués ou des huissiers, et par les Conseils de l'ordre des avocats.] Arrêté du gouvernement du 2 nivôse an XII; [Ord. 4 janv. 1843.]

§ 19. Histoire et sources du Code de commerce.

Le Code de commerce comprend, dans 4 livres et 648 articles, toutes les lois relatives au commerce de terre et de mer. Il ne contient, sur la forme de procéder, que quelques règles particulières, et renvoie, pour le surplus, au Code de procédure. On peut partager en deux classes les dispositions du Code de commerce : la première comprenant les dispositions qui ne font qu'appliquer aux relations du commerce les principes généraux du droit civil ; l'autre comprenant les dispositions qui s'en éloignent à cause des intérêts spéciaux engagés dans le commerce. Ces dernières, de beaucoup les plus nombreuses, ne sont jamais applicables aux affaires civiles1.

Les sources principales de l'ancien droit commercial français étaient deux ordonnances de Louis XIV, rédigées sous le ministère de Colbert: l'ordonnance pour le commerce de 1673 et l'ordonnance de la marine de 1681 2. Elles sont également les sources principales du Code de commerce.

Cette partie du droit français avait, comme les autres, besoin d'une révision depuis que la Révolution avait modifié ou détruit un grand nombre d'institutions en rapport avec le droit commercial, et avait donné une nouvelle organisation aux autres parties du droit civil. Dans ce but, les consuls nommèrent, le 13 germinal an IX, une Commission de sept personnes, jurisconsultes ou hommes d'affaires, avec la mission de préparer un nouveau Code de commerce. La Commission présenta, la même année, son

1 Ainsi, les dispositions relatives à l'état de faillite ou cessation de payement d'un commerçant ne sont pas applicables à la déconfiture, c'est-à-dire à la cessation de payement d'un non-commerçant, Nancy, 5 nov. 1811; Cass., 11 févr. 1812; Duranton, t. 2, n. 431; [Bordeaux, 17 août 1848, S. V. 49, 2, 46. Il est certain que les dispositions du Code de commerce ne sont pas applicables aux affaires civiles. Mais l'appli

cation du Code civil aux affaires commerciales soulève des questions fort complexes et d'une grande difficulté, bien qu'en principe le Code civil, étant

le droit commun, soit le complément naturel du Code de commerce. V. Massé, 1, n. 63, 81 et s., et 4, n. 11 et s.]

2 Boutaric, Explication de l'ord, de Louis XIV concernant le commerce; Jousse, Commentaire sur l'ordonnance de commerce du mois de mars 1675, nouv. edit. avec observ. par Bécane; Bornier, Conférence des ordonnances]; donnance de la marine. Le Code de Valin, Nouveau Commentaire sur l'orcommerce a beaucoup emprunté à ce remarquable ouvrage, dont Bécane a donné une nouvelle édition en 1828.

travail terminé au gouvernement 3. Le projet fut cominuniqué aux tribunaux de commerce et aux Chambres de commerce, aux tribunaux d'appel et au tribunal de cassation. Les observations de ces corps recueillies, on suivit en tout, pour la rédaction finale, pour la discussion et la publication du Code de commerce, les mêmes formes que celles précédemment décrites pour le Code Napoléon. Les diverses parties dont se compose le Code de commerce furent successivement décrétées dans le cours de l'année 1807, et une loi du 15 septembre de la même année le rendit exécutoire à partir du 1er janvier 1808. La même loi règle, par son art. 2, le rapport du Code de commerce avec les lois commerciales antérieures. Il y est dit : « A dater dudit jour, toutes les << anciennes lois touchant les matières commerciales sur lesquelles « il est statué par le Code de commerce sont abrogées 6. » [ Depuis sa promulgation, le Code de commerce a reçu plusieurs modifications. La loi du 19 mars 1817 a complété les art. 145 et 160; la loi du 31 mars 1833 a également complété les art. 42 et 46; la loi du 20 mai 1838, sur les Faillites, a remplacé le livre 3o du Code, et modifié les art. 13, 69 et 635; la loi du 3 mars 1840 à modifié les art. 617, 622, 623, 627, 639 et 646; la loi du 14 juin 1844 modifie les art. 216, 234 et 298; enfin une ordonnance du 31 janvier 1841 a prescrit une nouvelle édition du Code de commerce.]

SECTION V.

CODE D'INSTRUCtion criminelle et code pÈNAL.

§ 20. Histoire et sources de ces deux Codes.

Le droit criminel français, qui se compose des deux Codes cités en tête de ce paragraphe, contient, d'une part, les dispositions d'après lesquelles les crimes, les délits et les contraventions doi

membres de la Commission du Code de com.

5 Locré, Esprit du Code de commerce. 6 Il est à remarquer que l'article qui abroge les lois commerciales précédemment en vigueur maintient les usages en tant qu'ils ne sont pas contraires aux dispositions du Code de commerce. V. Avis du Cons. d'Et. du 13 déc. 1811. Il n'en est pas de même pour le Code Napoléon et pour le Code de proc civ. V. ci-dessus §§ 14 et 17. [Sur l'autorité des usages commerciaux, V. Massé, 1, n. 81 et s., et 4, n. 11 et s.]

vent être punis1, c'est le Code pénal; d'autre part, les règles à suivre dans la poursuite judiciaire qui doit avoir pour résultat l'application de ces dispositions aux espèces, c'est le Code d'instruction criminelle.

Avant la Révolution, la France n'avait aucun Code pénal général. Les lois pénales existantes au moment de la Révolution se rapportaient, par leur origine et leur esprit, à différentes époques et étaient très-incomplètes 2. Pendant la Révolution, cette partie de la législation fut, comme les autres, complétement bouleversée; et, sous l'influence des vues plus philanthropiques que la philosophie avait précédemment répandues en France comme ailleurs sur le droit pénal, et aussi, du moins pendant quelque temps, sous l'influence des principes révolutionnaires, la France reçut même pendant la Révolution un Code pénal qui embrassait aussi bien la partie théorique du droit pénal (Code pén. du 25 sept. 1791) que la partie pratique (Code des délits et des peines du 3 brum. an IV), et qui, considéré dans son ensemble, était comparativement conçu dans un esprit beaucoup plus doux que les lois antérieures3. Cependant les lois pénales intermédiaires avaient besoin d'être revues et améliorées; les changements qui, dans la suite, furent faits à la constitution de l'Etat rendaient cette révision encore plus nécessaire. Le gouvernement nomma, en l'an XII, une Commission pour préparer un nouveau Code pénal. Les membres de cette Commission étaient : Viellard, Target, Oudard, Treilhard et Blondel. Leur travail fut soumis aux observations des tribunaux3, et on suivit, en général, pour la délibération et le mode de décréter le Code pénal, la marche adoptée pour les autres Codes. Le Code d'instruction criminelle fut décrété par le Corps législatif, dans la

1 Le Code pénal distingue: 1° les crimes que la loi punit de peine afflictive et infamante: la connaissance en est attribuée aux Cours d'assises; 2° les délits que la loi punit de peines correctionnelles: la connaissance en est attribuée aux tribunaux de première instance jugeant comme tribunaux de police correctionnelle; 3 les contraventions que la loi punit d'une peine de police la connaissance en est attribuée aux tribunaux de simple police, c'est-à-dire aux juges de paix, Pén., art. 1. Le mot délit, sensu lato, embrasse et comprend toutes les infractions à la loi pénale. V. par exemple, I. cr., art. 22, 27, 41, 91.-Au point de vue du droit civil, V. pour la signification du mot délit, la théorie des quasi-délits.

2 Sur le droit criminel antérieur à la Révolution, V. Jousse, Traité de la justice criminelle de France; Rousseau de Lacombe, Traité des matières criminelles; Muyart de Vouglans, Les lois criminelles de France dans leur ordre naturel.

3 Code crim. de la Rép. fr., ou recueil complet de toutes les lois composant la législation crim., etc.

Projet de Code crim., correct. et de police, présenté par la Commission nommée par le gouvernement.

5 Observations des tribunaux d'appel sur le projet de Code crim. - Observations des tribunaux crim. sur le projet de Code crim.

session de 1809, et le Code pénal dans la session de 1810. Ces deux Codes ne furent déclarés exécutoires qu'à partir du 1er janvier 1811. V. Décr. des 17 déc. 1809 et 13 mars 1810. Ils ont pris pour point de départ le droit intermédiaire, bien que pour quelques matières et quelques dispositions ils reviennent à l'ancien droit. Ils ont reçu, notamment par la loi du 28 avril 1832, d'importantes améliorations.

CHAPITRE III.

DU DROIT CIVIL FRANÇAIS.

§ 21. De l'objet du droit civil français.

L'objet du droit civil, en général, et spécialement du droit civil français, est de limiter par des conditions la liberté naturelle des citoyens les uns vis-à-vis des autres; à ces conditions, la liberté de chacun est compatible avec celle de tous. Cependant le droit civil français, comme les Codes civils des autres Etats, renferme un grand nombre de dispositions qui tiennent principalement à la police de l'Etat et à l'ordre public.

§ 22. Droit écrit.— Droit non écrit1.

Le droit civil est ou écrit ou non écrit, suivant qu'il repose sur une déclaration expresse ou sur une déclaration tacite du législateur. Toute règle que le législateur a tacitement consacrée, qui prescrit leurs devoirs aux citoyens et qui les oblige comme une loi expressément sanctionnée, est appelée coutume, consuetudo.

Il faut, pour caractériser une coutume, trois conditions: il faut d'abord qu'une certaine disposition ait été observée comme loi pendant un temps plus ou moins long3, et cela notoirement *; ensuite, que cette observation ait été publique 5, pour que le législateur ait pu la désapprouver; enfin, que cette observation n'ait été désapprouvée ni expressément, ni tacitement

1 Ces divisions et les suivantes, appliquées au droit civil, sont aussi applica-, bles aux autres parties du droit.

2 Opinione juris vel necessitatis. La jurisprudence n'est pas un droit couinmier, car le juge ne doit prêter à la loi un sens déterminé, qu'autant que ce sens lui paraît être le sens le plus juridique. 3 Actus plures, diuturnitas temporis. Le droit français, pas plus que le droit romain ou le droit canon, ne demande

que la coutume ait duré pendant un temps suffisant pour prescrire.

La preuve doit être faite soit par témoins, soit par écrit, Bourges, 16 nov. 1830; S. V. 31, 2, 152; Poitiers, 27 nov. 1833, S. V., 54, 2, 165.- Les actes de notoriété ne peuvent tenir lieu de preuves, Pigeau, 1. p. 358; Merlin, Rep., vo Notoriété; Merlin, Rép., vo Acte de notoriété.

5 Actus palàm editi.

par le législateur6. Dans les affaires civiles qui doivent être jugées d'après l'ancien droit, le juge est tenu de continuer à respecter les anciennes coutumes; mais, pour les contestations nées sous l'empire du nouveau droit, il ne peut prendre les coutumes pour base de ses décisions que dans les cas où la loi, par une disposition expresse, renvoie aux coutumes, V. art. 590, 591, 593, 663, 671, 674, 1135, 1159, 1648, 1736, 1753, 1754, 1758, 1759, 17627, et dans les affaires de commerce 8.

De même une loi ne peut plus actuellement être abrogée par le non-usage, per desuetudinem; et le législateur a repoussé à l'avance les coutumes qui, depuis l'introduction des nouveaux Codes, pourraient se former contre le droit écrit 9.

Le droit civil théorique détermine ce qu'un homme est autorisé à exiger d'un autre homme, en vertu des lois civiles. Le droit pratique règle la poursuite des droits qui, d'après ces mêmes lois, appartiennent à un homme; il indique les moyens par lesquels ces droits peuvent être exercés, et trace la marche à suivre, ou la procédure, pour l'emploi de ces moyens. En d'autres termes, la pratique du droit est l'application des principes aux espèces particulières.

Le droit civil théorique est le but de ce livre le droit civil pratique n'y sera abordé que dans les parties où le Code civil s'occupe lui-même du droit pratique.

6 V. sur les conditions de la validité d'un usage de droit, Toullier, 1, p. 158. Le droit français ne s'explique pas sur ces conditions, et Toullier expose la théorie de cette matière d'après le droit romain.

7 [Dans les cas de cette espèce, si le juge, après avoir reconnu l'usage, refuse de s'y conformer, il y a violation de la loi qui se réferé à l'usage, et conséquemment ouverture à cassation. Mais dans tous les autres cas, la violation de l'usage ou la déclaration du juge sur l'existence ou la non-existence de l'usage ne peut donner ouverture à cassation, Cass., 23 janv. 1816; 14 août 1817; 15 janv. 1812; 22 févr. 1814; 11 juin 1825; 3 juill. 1844, S. V., 44, 1,667.]

8 [Pas plus en matière commerciale qu'en matière civile, la violation de l'usage n'équivaut à la violation de la loi, si cet usage n'est consacré par aucune

loi, Cass., 15 janv. 1812 et 14 août 1817.]

9 La jurisprudence ancienne admettait qu'une loi pouvait être modifiée par la tradition ou tomber en désuétude, Merlin, Rép., vo Appel, sect. 1, § 5, n. 4, et vo Désuétude. V. Cass., 9 nov. 1814 et 15 janv. 1818. [Aujourd'hui, l'usage ou la désuétude ne peuvent abroger la loi, Nancy, 26 juin 1826; Cass., 30 juin 1827; 3 oct. 1828; 5 mars 1829; 24 sept. 1830; 25 janv. 1841, S. V., 41, 1, 105, et 16 nov. 1841, S. V., 42, 1, 128; Foucart, 1, n. 81 et suiv; Berriat, Comm. de la Charte, p. 125; Demolombe, 1, n. 35 et 130; Marcadé, Cours de Droit civil, sur l'art. 1; Lagrange, Examen crit. du cours élém. de Duranton, p. 74. - Contrà, Merlin, Rép., vo Appel, sect. 1, §5, et vo Usage, § 2, n. 3; Toullier, 1, n. 160 et s.; Duranton, 1, n. 107 et s.; Trolley, 1, n. 14.]