Je ne vois pas d'ailleurs pourquoi il faut des huissiers privilégiés, pourquoi les huissiers attachés aux justices de paix doivent avoir un monopole. Il ne faut pas se le dissimuler, messieurs, d'après ce que nous avons établi relativement à la compétence des justices de paix, si les huissiers attachés à ces justices pouvaient seuls y instrumenter, je n'exagère pas en disant qu'un office d'huissier près d'une justice de paix vaudrait à Bruxelles, par exemple, de 20 à 25 mille francs par an. Je ne crois pas qu'il soit juste d'établir un semblable monopole, au détriment des huissiers qui instrumentent aujourd'hui près des tribunaux de première instance, auxquels la loi qui nous occupe enlève plus du tiers de leur besogne. Remarquez, messieurs, qu'ici, à Bruxelles, par exemple, il n'y a que deux justices de paix et que par conséquent nous donnerions à deux huissiers seulement plus du tiers de la besogne de tous les huissiers en général. Un semblable état de choses froisserait considérablement les intérêts du public et les intérêts d'une classe d'individus que nous ne pouvons pas léser non plus. »

M. Verhaegen établissait ensuite que sa proposition n'était pas inconciliable avec la disposition qui forme aujourd'hui l'art. 13 de la loi, (Loi sur la comp., p. 90 et 91) et qui consiste à donner au juge de paix la faculté de faire comparaître les parties devant lui sans citation.

Sur la demande de M. le ministre de la justice, l'article proposé par M. Verhaegen fut renvoyé à l'examen de la commission.

Dans la séance du 7 mai, M. de Behr déposa son rapport au nom de la commission. La proposition primitive était abandonnée et remplacée par celle-ci :

Dans les cantons où le besoin du service l'exigera, le gouvernement pourra, sur l'avis du tribunal de l'arrondissement, autoriser les huissiers des cours et tribunaux de première instance à instrumenter concurremment avec les huissiers des justices de paix. ›

Au lieu de donner à tous les huissiers la faculté de faire les citations devant les justices de paix, cette nouvelle disposition restreignait ce droit aux huissiers de certains cantons. Le gouvernement pouvait, sur l'avis du tribunal d'arrondissement, permettre cette dérogation à la loi commune dans les cantons où le besoin du service l'exigeait. Voici en quels termes la commission justifiait ce changement:

La commission a trouvé, dit le rapport, que la faculté qui serait laissée aux huissiers des cours et tribunaux serait beaucoup trop large, et que, dans plusieurs cantons, les huissiers des justices de paix ne pourraient plus vivre de leur état... La commission a cru que le gouvernement étant laissé juge du nombre des officiers ministériels, il lui appartenait de reconnaître les besoins des justices de paix et

Dans la séance du 8 mai, M. Verhaegen s'étant rallié à la proposition de la commission, celle-ci fut adoptée par la Chambre des représentants (Loi sur la comp., p. 110).

519. Mais la commission du séuat combattit l'article au point de vue du droit exorbitant accordé à tous les huissiers d'exercer dans certains cantons.

Voici les raisons sur lesquelles s'appuyait le rapport de M. de Haussy: «Dans l'état actuel de la législation, les juges de paix sont investis du droit de nommer eux-mêmes leurs huissiers; ils doivent en nommer un au moins et deux au plus, et ils ne peuvent choisir ces huissiers que parmi ceux attachés aux tribunaux de première instance et aux cours d'appel, pourvu qu'ils résident dans leur ressort, et ce n'est que dans le cas où il n'y aurait point d'huissier de cette qualité résidant dans le canton, qu'ils peuvent en choisir parmi les autres citoyens, mais dans ce cas, sauf l'approbation du tribunal de première instance, qui doit confirmer leur nomination.

Telles sont les dispositions de la loi du 28 floréal an x, qui a été jusqu'ici en vigueur et dont l'exécution ne doit avoir donné lieu à aucune plainte. Les besoins du service ont été généralement assurés dans tous les cantons, au moyen d'un seul huissier par justice de paix, et s'il en existe quelques-uns dans le royaume auxquels deux huissiers soient attachés, nous croyons que le nombre en est fort restreint, et il suffit de consulter les statistiques judiciaires, pour se convaincre qu'un huissier peut généralement suffire partout aux nécessités du service; de sorte que si la loi nouvelle, en augmentant le nombre des affaires de ces juridictions, révèle, ce qui est peu probable, la nécessité d'augmenter le nombre de leurs huissiers, le juge de paix pourra user de la faculté, qui lui est accordée par la loi, d'en nommer un second; enfin et pour prévenir l'objection que dans certaines localités ce nombre pourrait être insuffisant encore, on pourrait laisser aux tribunaux d'arrondissement la faculté d'autoriser les juges de paix à augmenter le nombre de leurs huissiers.

Votre commission a pensé qu'il y avait des motifs puissants pour ne pas modifier autrement la législation existante; il importe que les huissiers des justices de paix restent sous la main et sous l'influence des magistrats auxquels ils sont attachés; placés sous leurs ordres, obligés de faire le service de leurs audiences et l'appel des causes, il est juste qu'ils trouvent un dédommagement dans le privilége dont ils jouissent, de signifier seuls les exploits concernant cette juridiction; or, ce privilége deviendrait illusoire, s'il était partagé entre un trop

huissiers immatriculés et attachés aux tribunaux de première instance, et le gouvernement ne donnera cette autorisation qu'après avoir pris l'avis du tribunal d'arrondissement. » (L. sur la compétence, p. 241.)

521. La seule modification que la loi du 28 floréal ait subie concerne donc le nombre des huissiers des justices de paix. Ce nombre est aujourd'hui illimité. Mais l'exercice du droit de nomination par le juge de paix est soumis à une autorisation gouvernementale quand le magistrat veut dépasser le chiffre de deux huissiers.

Cette autorisation, dit l'art. 12, sera rendue sur l'avis du tribunal de l'arrondissement. Il nous paraît résulter de ces termes que, si l'avis du tribunal n'était pas favorable à l'augmentation du nombre des huissiers d'une justice de paix, le gouvernement ne pourrait user de la faculté qui lui est conférée par la loi. Sur l'avis signifie conformément à l'avis, en considération de l'avis. Il ne suffirait donc pas au gouvernement d'avoir pris l'avis du tribunal de première instance, et de ne pas y donner suite. Cet avis est au contraire d'une telle importance dans le cas où nous nous trouvons, que M. de Haussy, présentant au sénat un article identiquement semblable à celui de la loi, croyait pouvoir l'expliquer par ces termes de son rapport: « Pour prévenir l'objection que, dans certaines localités, le nombre de deux huissiers pourrait être insuffisant encore, on pourrait laisser aux tribunaux d'arrondissement la faculté d'autoriser les juges de paix à augmenter le nombre de leurs huissiers (supra, no 519). Bien que ces expressions ne soient pas rigoureusement exactes, elles ne laissent aucun doute sur la pensée de la commission du sénat : c'est le tribunal d'arrondissement qui, par son avis, détermine l'autorisation du gouvernement quant à l'augmentation du nombre des huissiers d'une justice de paix. Mais sur l'avis de ce tribunal, le gouvernement n'est cependant pas obligé d'agir. Le gouvernement pourra autoriser, dit notre disposition, ce qui implique une simple faculté de la part du gouvernement.

522. Il est à peine nécessaire d'ajouter que l'art. 12 de la loi de 1841 n'a porté aucune atteinte à l'art. 4 du code de procédure. La citation doit donc toujours être notifiée par l'huissier de la justice de paix ou par l'un de ces huissiers quand il en existe plusieurs ayant cette qualité. L'article 12 maintient la position spéciale de certains huissiers choisis par le juge de paix. Il se borne à permettre dans certains cas l'augmentation du nombre des huissiers jouissant de cette position exceptionnelle. Nous avons vu que la proposition de M. Verhaegen et l'article adopté d'abord à la chambre des représentants avaient une portée toute différente (supra, n° 518).

Le décret du 14 juin 1813 sur l'organisation et le service des huissiers n'a pas davantage cessé d'être en vigueur. L'art. 28 de ce décret

porte Tous exploits et actes du ministère d'huissier près les justices de paix et les tribunaux de police seront faits par les huissiers ordinaires employés au service des audiences.

A défaut ou en cas d'insuffisance des huissiers ordinaires du ressort, lesdits exploits et actes seront faits par les huissiers ordinaires de l'un des cantons les plus voisins. »

Cette disposition doit se combiner avec l'article 4 du code de procédure.

522 bis. Mais une question plus délicate est celle de savoir si l'exploit est nul quand il est fait en dérogation de l'art. 4 du code de procédure civile, par un huissier autre que « celui de la justice de paix du domicile du défendeur ou en cas d'empêchement, celui commis par le juge.. En d'autre termes, l'huissier ou les huissiers de la justice de paix ont-ils seuls qualité pour faire les exploits qui sont relatifs à cette juridiction?

En faveur de la validité de l'exploit fait par un huissier étranger à la justice de paix, on invoque l'art. 1030 du code de procédure civile. D'après cette disposition aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la nullité n'en est pas formellement prononcée par la loi.

« Dans les cas où la loi n'aurait pas prononcé la nullité, l'officier ministériel pourra, soit pour omission, soit pour contravention, être condamné à une amende qui ne sera pas moindre de cinq francs, et n'excédera pas cent francs. »

Cette disposition, dit-on, défend de prononcer aucune nullité d'exploit ou d'acte de procédure, à moins que la loi ne l'exige formellement.

Or l'art. 4 du code de procédure ne prononce pas la nullité de l'exploit fait par un huissier autre que celui désigné. L'amende contre l'huissier qui ne pouvait instrumenter est donc la seule sanction de cet art. 4.

Telle est la solution que le Praticien français donne à la question (t. 1, p. 121). Il en est de même de Chauveau sur Carré (quest. 9); de Thomine-Desmazures (Commentaire, no 26) et de Pigeau (t. 1, p. 9).

Dalloz enseigne aussi en ce sens que les huissiers ordinaires ayant en principe le droit de faire tous les actes de leur ministère, on ne peut prononcer la nullité d'un de ces actes que si la loi la prononce formellement (Anc. Répert., vo Huissier, art. 2, t. 14, p. 370).

Dans son nouveau Répertoire, Dalloz se borne à rapporter les éléments de la controverse (vo Huissier, nos 160 et suiv.). Sous l'empire de la loi de 1838, la question a perdu tout intérêt en France, puisque tous les huissiers du canton ont le droit de faire toutes les citations et tous les actes devant les justices de paix (art. 16). V. supra, no 523.

Mais nous ne pensons pas que, sous l'empire de l'art. 4 du code procédure, l'opinion de Dalloz et des autres auteurs cités soit conforme à la volonté du législateur.

Il est certain que, dès l'origine des justices

de paix, la loi a voulu confier à des huissiers spéciaux le droit de faire exclusivement tous les actes se rapportant à la nouvelle juridiction. Ainsi le décret du 19 vendémiaire an iv (11 octobre 1795) sur l'Organisation administrative et judiciaire porte dans son art. 27: «Il y aura auprès de chaque tribunal non divisé en sections, et de chaque section de tribunal, deux huissiers nommés et révocables par le tribunal; ils feront concurremment tous exploits de justice dans tout le département, hormis pour les justices de paix et bureaux de conciliation... »

Il est donc inexact de dire que tous les huissiers aient en général le même droit. Le décret d'organisation de l'an iv enlève formellement aux huissiers ordinaires le droit d'agir pour les justices de paix et les bureaux de conciliation. En vertu de quelle loi prétendraient-ils avoir qualité?

Le décret du 14 juin 1813, sur l'organisation et le service des huissiers, confirme la prohibition établie dès l'origine par le législateur, en déclarant dans son art. 28 que tous exploits et actes du ministère d'huissier près les justices de paix et les tribunaux de police seront faits par les huissiers ordinaires employés au service des au

diences. »

Ces huissiers ordinaires sont les huissiers audienciers des justices de paix dont parle l'art. 94 | du même décret. Ces huissiers ordinaires ne peuvent être ceux du tribunal d'arrondissement puisque le § 2 de l'art. 28 décide qu'à défaut et en cas d'insuffisauce des huissiers ordinaires du ressort, lesdits exploits et actes seront faits par les huissiers ordinaires de l'un des cantons les plus voisins. Si ce paragraphe exige qu'en cas de nécessité on ait recours aux huissiers d'un canton voisin, c'est, à n'en pas douter, parce que les huissiers de tout le ressort du tribunal de première instance sont en général sans pouvoir. Sinon tous les huissiers des cantons voisins seraient de droit compétents et le paragraphe 2 de l'art. 28 n'aurait aucune raison d'être.

Si les huissiers n'appartenant pas aux justices de paix sont sans qualité pour agir devant ces juridictions, l'art. 4 du code de procédure n'a pas besoin de prononcer expressément la nullité de l'exploit qu'ils auraient fait. Cette nullité est de droit et radicale. Il en est ainsi chaque fois qu'un acte est fait par un officier public sans qualité. Le code de procédure, dans son art. 4, se borne donc à rappeler le droit spécial appartenant aux huissiers des justices de paix. Quant à l'article 1050 du même code, il ne prévoit pas le cas où l'exploit a été fait par un officier ministériel sans pouvoir, mais seulement celui où l'huissier aurait omis dans un acte une formalité qui aurait dû s'y trouver. L'acte, d'ailleurs valablement fait, ne peut être déclaré nul que si la nullité en est prononcée par la loi. Mais l'acte émanant d'un officier ministériel n'ayant pas qualité pour agir est nécessairement nul de plein droit, et la loi n'a pas à prononcer sa nullité.

Cette doctrine est celle de Carré (quest. 9, t. 1, p. 10); de Levasseur (Manuel des just. de paix, p. 21,no 36); de Merlin (Répert., vo Huissier, § 8, et Quest. de droit, vo Huissier des justices de paix, § 2); et de Boncenne (Théorie de la procédure civile, p. 8).

La jurisprudence française était divisée sur la question avant la loi de 1838 (Dalloz, Nouveau Répert., vo Huissier, no 160 et suiv.). Aujourd'hui la question ne peut plus naître en France, comme nous l'avons dit plus haut.

Quant à la jurisprudence belge, elle s'est prononcée dans le sens de la nullité de l'exploit. Un arrêt fort bien motivé, du 9 juillet 1831 (Bruxelles, chambre de cass.), décide que les huissiers des justices de paix ont seuls qualité pour faire les exploits relatifs aux justices de paix et aux bureaux de conciliation et que les exploits de cette nature faits par les huissiers des tribunaux d'arrondissement sont nuls de plein droit (Pas., 31, p. 194).

Nous pouvons aussi citer en ce sens les motifs d'un arrêt de la cour de cassation de Belgique. L'arrêt avait à se prononcer sur la validité d'une citation en matière de police. Il déclare nulle la citation faite par un huissier du tribunal de première instance de l'arrondissement, non spécialement attaché au tribunal de simple police du canton. 4 novembre 1840 (Pas., 40, 1, p. 77).

L'arrêt après avoir mentionné les lois qui établissent des huissiers spéciaux près des justices de paix, se base, entre autres motifs, sur ce que dans l'art. 145 du code d'instruction criminelle, le législateur n'a pas eu l'intention d'abroger pour la simple police une institution qui avait été maintenue pour toutes les autres branches de juridiction des juges de paix... » L'arrêt se termine par cette dernière considération, «que c'est un principe irréfragable que les actes faits par les fonetionnaires publics hors du cercle de leurs attributions sont nuls, sans que la nullité ait besoin d'être expressément prononcée par la loi. »

Ces motifs indiquent clairement que, pour la cour de cassation de Belgique, la nullité de la citation ne pouvait faire doute en matière civile pas plus qu'en matière de police (1).

523. La nouvelle législation française contient quant aux huissiers une disposition trèsdifférente de celle de la loi belge.

L'art. 16 de la loi du 25 mai 1838 porte en effet: Tous les huissiers d'un même canton auront le droit de donner toutes les citations et de faire tous les actes devant la justice de paix. Dans les villes où il y a plusieurs justices de paix, les huissiers exploitent concurremment dans le ressort de la juridiction assignée à leur rési

(1) La nullité de l'exploit de citation en matière de police n'existe pas dans le cas dont nous parlons d'après la jurisprudence de la cour de cassation de France. Voy. la note sous l'arrêt du 4 nov. 1840 (Pas., 1841, 1, p. 77 et 78).